张青波 译
(作者为德国美因河畔法兰克福大学法学院教授，译者为其博士生)
一 问题的提出
今天法效力主要在如下角度讨论，应该在何种前提下，承认一条实定的规范，具有有效的法规范地位。像已往一样，讨论的中心存在着传统的对立，一方面是法实证主义的视角，另一方面是法道德主义的视角。追问法效力的前提，对法哲学，同时也对实务具有根本意义。对法哲学而言，这一问题的关系，并不小于对法概念的界定和任何法学研究的基础。而对实务来说，因为法院和行政机关的任何取向于制定法的决定，其基础都是隐含的确信：所引用的制定法是有效的法规范。所以，当法官和行政官员将制定法作为有效的法来适用时，他们必然隐含地假设了一定的法哲学立场。当一条实定规范的效力问题位于公认没问题的领域之外时，那么，实务的这种法哲学前提就会显而易见。这里，人们只要回想一下，在当代德国大量的刑事诉讼中，承认或否弃拉德布鲁赫公式 就决定了，是否被告应被判无罪还是判处略高的监禁刑。
在法的效力这一基本问题的后面，还存在着另一个更基本的问题，也就是，人们到底在何种意义上可以“有意义”地谈论法规范的效力。 而在这个下面我将集中探讨的问题上，一直还存在着激烈的争论。普遍得到承认的仅仅是，法的效力可以在经验的意义上理解，一个法效力的社会学概念是可能的，在认知理论上也不是问题。在这个最低的共识之外，开始有了分歧。特别有争议的是，是否人们能有意义地谈论区别于法的社会学效力的规范效力。众所周知，这一点被那些人所否认，其立场被归纳到“法现实主义”的概念之下。 其中有卡尔.奥利维克罗纳, 阿尔夫.罗斯, 特奥多尔.盖格尔和奥利弗.温德尔.霍姆斯。但不仅从一种社会学—现实的，而且从对法效力问题的一定理想主义视角出发，独立的规范性法效力的观念，受到了批评。特别是依据康德，有这样一种观点，法的约束力只能视为实践哲学问题，而非对法规范的一定存在方式的认知问题。 从这个视角来看，法规范的效力仅仅意味着其道德上正当化的可能性——或者是根据绝对命令的检验程序，或者是通过理想条件下发生的商谈。 下面，为了简略，我把将法效力问题化约为其道德效力问题的观点，称为道德哲学—化约的立场。
社会学—现实和道德哲学—化约这两种立场共同之处是，它们都拒绝了法规范独立的法效力观念。下面我将尝试，为这一观念的必要性和可能性声辩。这里的重点放在这一效力模式的可能性的问题之上，也就是这一问题，如果人们接受独立的法效力的假设，是否不会必然落入形而上学的深渊。我将论证，无论如何有一条可以避免这一深渊的路。但在此之前，还要简短谈谈法规范独立法效力模式的必要性。它相应地来自于社会学—现实和道德哲学—化约效力概念的不足。
二 社会学—现实和道德哲学—化约效力模式的不足
（一）关于社会学的出发点，这里 提示一下自赫尔曼.坎托罗维奇的论文——“对现实主义的理性主义评论” 之后对这一视角的批评就够了。批评的核心是，把法简化为事实的法概念，恰恰以荒诞的方式错过了法系统的自我理解，特别是法官的视角，他并不能仅仅局限于，经验社会学地预测自己的判决。对于其裁判时取向于法的法官而言，法不可避免是一个有约束力的规则体系，而不是一个事实行为方式的总和。
（二）道德—化约立场也不能合理应对那些应该根据法规范做出裁判的人的视角。区别于对法效力的社会学解释，这种观点虽能把规范性因素整合到效力概念中；它因此也能证立，法官有义务适用有效的法（而公民也有义务，让他的行为取向于有效的制定法）。它甚至能够比法的特殊法效力模式证立一个更强的义务：因为服从据实定而有效的法的基本义务，可能会和抵抗严重不公正制定法的道德义务，相互竞合和抵牾；相比之下，从一开始就取向于制定法合法性的道德义务，就不会受到道德上已证立的堕落的伤害。
（三）尽管如此，如果说道德—化约立场并不能合理应对法官和实务的视角，恰恰是因为，它并不能担保对法充分同等地遵守与适用。把法效力化约到道德约束力显示了这样的缺点：承认一个法规范为有约束力还是把它视为无约束力而加以摒弃，这种立场就必须听凭个人的道德判断来决定了。即使当人们假设，在公民和法官对规范约束力的道德判断中，法安定性、权力分立和民主原则也发挥着作用， 仍然存在着这样的风险：在一方面是这些视点，另一方面是制定法不够公正之间的权衡，在不同的人有完全不同的结果。这是一个对鲁道夫.劳恩已经提出的异议，当他想要把法的约束力和个人各自良心的决定相联系时。 事实上，法的约束力问题不能这样来解决。通过道德效力来代替法律制度化的法效力，妨碍了法的特殊能力，也就是让一定规则的约束力，独立于对其内容正确性普遍认可的能力。这就又部分地取消了法从道德中的分化，没有这种分化，现代社会几乎不能运转。
三 规范的“法”效力的认知理论问题
法学（法教义学）必然接受实务的认识，后者奠基于假定法规范独立的法效力。作为规范—教义的学科，法学必须原则上假定其所涉及到的法秩序的约束力。对于一门法学，其视己任是为了准备法院裁判而具体化制定法规定，一个规范性的、独立于道德标准的法“效力”理念是决定性的。但这一来就提出了问题，认知理论上如何能证成对法效力的这种假定。随这一证立了约束力的规范性法效力理念而来的，难道必然不是法的超验性格和形而上学的因素吗？当奥利维克罗纳、罗斯和其他人在这一效力概念中，看到法学发生形而上学混乱的征兆时，他们说的难道不对吗？
（一）作为形而上学事实的法效力
不应怀疑，在这个意义上，法效力部分地被理解为形而上学的事实。根据尼古拉.哈特曼的哲学，亨克尔享有盛誉的法哲学教科书就这样把法规范的效力解释为，规范——作为客观精神组成部分——所特有的存在形式。 “随着实定化，规范进入了特别为它构思的生命，进入了一种特殊的精神存在，后者位于作为法规范的存在效力之中。” 作为“应然生效”的规范效力立基于这一存在效力之上，并与它“不可分离地相联”。 很明显，这种客观精神的形而上学反对下面的模式：就像已提到的鲁道夫.劳恩那样， 仅仅以自治的自我承担义务的形式，才愿意认可一个义务，或者像格奥尔格.耶利内克那样， 把法效力归结为对法有效性的确信。按照这种形而上学的观念，伴随着它的实定化，法规范得到了一个依据客观效力的“超越主体的精神存在”。随之勾画了一个立法的创造模式，据此，立法者以颁布制定法不仅创立了规则，而且创造了实体，对这些实体也以本体论上理解的“效力”形态赋予了一个自有的存在。在其他法哲学作者那里也有把实证法视为“理想存在”的相似模式。
（二）作为事实的法效力
为避免这种形而上前提的危险，人们可能尝试，放弃规范效力的概念而代之以事实效力的概念。这是由法现实主义 的代表所宣传的解决方案，例如在今日德国由批判理性主义的代表所支持。 这个解决方案有双重优点。一方面它考虑了这一个事实：一门规范—教义式的法学所关涉的法，必然至少由这个方案也理解为社会事实；片面地把法归入应然领域，正如在纯粹法理论的代表者那里一样，是不大令人信服的。 作为规范—教义学科的法学恰恰也涉及到的是在一定时间和一定地点有实效的法。 另一方面，这个方案确保了，效力概念没有受形而上学成分的牵累。因为，如果视法的事实效力为社会学事实，那么它无论如何就是一个社会事实，无论界定它是仅仅通过对行为规范遵从的程度（行为效力），还是也通过对违反行为规范进行制裁的频率（制裁效力）。
但正如已经说明的，在这个意义上可以缩减为社会事实的效力概念，作为一个规范—教义式法学的基础是不充分的。 让他的裁判以有效制定法为依据的法官，不能再诉诸这个事实：这个制定法事实上被普遍遵从（或者对它的违反普遍被制裁）。对他所涉及的问题是，是否这个制定法应该被遵从或者是否应该被司法机关适用。对法学家来说也一样，只要他的表态是给法官裁判做准备。二者都要以法制度的规范性纲要，而非对这个制度的规则事实上的对待,作为准据。
（三）基本规范理论
这个事实就迫使把法效力就解释成为形而上的特征吗？不仅仅尼古拉.哈特曼本体论的法哲学拥趸倾向于给出肯定的回答，而且纯粹法理论的代表者也明确主张，法学不能没有形而上的假定；没有形而上学不能证成“应然”因素。 这个立场特别重要。因为纯粹法理论给自己设的目标是，让法律思维免于所有认知理论上有疑问的因素。如果连抱有这样的目标出场的法理论，都必须求助于形而上前提，那么，这样的论证是显而易见的——这个前提必然完全不能放弃。因此，我将更进一步地探讨纯粹法理论对法学形而上前提问题的立场。
不仅在纯粹法理论今天的拥戴者那里，而且在其创立者著述的很多地方，都可以找到对形而上学的信奉。在他1928年的论文“自然法与法实证主义的哲学基础”中，凯尔森称基本规范为“最低限度的形而上学”，没有它，“对法的认知是不可能的”。 在同一篇文章中，他前后一贯地对基本规范的效力方式说到，基本规范“像一条自然法规范一样” 有效。随着承认一个有意义的，也就是无矛盾的秩序，正如这个秩序通过基本规范所设置一样，法学就已经超越了纯粹实证主义的界限。 在其他地方，凯尔森写道，承认法的应然性，最终根源在“仿佛是直觉体验”之中。
事实上，这些引文给凯尔森支持者的立场提供了强论据，这些人选择了纯粹法理论的形而上基础。当然，从凯尔森的其他文章中能得出不同的观点——诸如把基本规范说成实证法秩序客观效力的超验逻辑前提。 这里，我不把凯尔森的原话对立起来，而是试图进一步确定，“形而上”前提在凯尔森作品中的地位。之后就能更清楚地判断，是否并在什么意义上，这里事实上能谈到“形而上”假定。
据我所知，凯尔森从未诉诸前实证的假设，以便能在实践哲学的意义上证立法的约束力。没有提到一个普遍道德或特定法律上的义务，去服从有效的法秩序。 在他文章的很多地方，凯尔森明确排除了对基本规范作这样的解说。基本规范没有伦理—政治的，而只有认知理论上的功能。 它使得可以把实定规范的总和，解释成为客观上有效的法规范无矛盾的体系。基本规范是能够把法理解成有效的规范体系的条件，也是一门把法秩序作为客观有效规范体系来研究的法学的前提。
为了在这个意义上证立法效力，人们必须要诉诸“形而上”的前提吗？当然答案取决于如何理解“形而上学”的概念。如果把一方面超出经验上可感知的范围，另一方面逾越纯粹分析的关联的所有东西都归到形而上领域内，那么，在法体系中引入基本规范，事实上就暗含了一个形而上假设。但把形而上学概念理解的这么宽，既没有理由，也是让人有些困惑的。这样宽的形而上学概念让人困惑，因为它把有意认可一定的认知条件和假设给定的理想认知对象混到了一起，简单来说，没有区别超验（Transzendenz）和超验性（Transzendentalit?t）。?因此，我建议，在这个语境中，至少把形而上学的概念局限到假设存在理想的实体，它是认知的对象，而非构建的产物。在这种区别的意义上，基本规范肯定有了构建的特征。人们不能相信它的存在，就像能相信神的造物秩序那样，人们只能假设它的存在。假定通过基本规范所规定的法的客观效力，有一个解说的作用，而不是主张它存在。 在纯粹法理论的体系中，基本规范是一个超验逻辑而非形而上学的假定。
这样一来，法效力问题通过认知理论上没问题的方式解决了吗？恐怕没有。因为通过假定超验逻辑的基本规范所证立的“应然”，是一个逻辑范畴，而不是实践哲学范畴。这个意义上的应然，在凯尔森那里，没有呼吁的意义。在与存在思维形式相对立的道义逻辑思维形式的意义上，基本规范构成了法的规范性；但它既没有让公民，也没有让法官，在一种道德或特定法律的意义上，负有义务为一定行为。 一个想要证立法的实践约束性的法哲学，必须超越纯粹法理论的超验逻辑进路。
四 解决尝试：作为制度事实的法效力
那么现在就只剩用形而上假定来支持有约束力的法观念，或者把法效力化简为纯粹事实这样的可能性了吗？我认为还没有。一边是法效力的规范理想主义解释，另一边是对它的社会学现实解释，这样的选择范围太小了。因为法是社会事实，而它的意义是应然。因此，它既不能作为纯粹的规范，也不能作为纯粹的事实来充分把握。 这一点在法哲学的传统中也总是被强调。 但只是现代语言哲学才以制度事实理论 提供了一个模式，可以不需要认知理论上有问题的假定，就令人信服地确定事实与规范的关系，并且在放弃形而上的假定后，也能跨越实然与应然的隔阂。就这一理论认可了存在一个独立于认知的自然事实（facta bruta）世界而言， 它立基于现实主义立场，但也考虑这个事实：在人类生活世界，存在的不仅有树木、房屋和河流，而且还有议会、游戏和勋章。
区别于给定的自然事实，制度事实是通过规则来构成的，根据这些规则，一定的自然事实被解释为制度事实——一群人举手被看作是议会表决，呈递一块黄铜成了授勋。就涉及到这些构成性规则 的“效力”而言，可以简单地解决效力问题。 它们的效力来自于制度事实的结构。这一点在观察游戏规则的效力时特别清楚。不接受这样的规则：谁不再能让他的王逃脱对方棋子的急迫威胁，就输这局；也就不能玩象棋。这条规则的效力既不必化简为相同行为的事实，也没有通过假定形而上学的前提来证成。它有效，因为象棋游戏通过这条规则（和其他规则）来界定。如果两个棋手遵循这样的规则：一局棋只有在一方失去了最后一个子儿时才算结束，那么这是一个用棋子进行的游戏，但不是象棋。更普遍地说：规则的效力在制度事实的框架内是不成问题的，因为并且只要这些规则构成了制度事实。
与此相关的是，在一种特定的意义上就提出了对这些规则可能的违反问题。决定性的不是，人们不允许违背它们。决定性的是，人们不能违背它们，同时又不离开相应社会制度的领域。再次用象棋的例子：谁要是用马的走法走后，玩的就不是象棋了。当然人们可以用这种方式表达这件事，可以说：象棋不允许按马的走法来走后。但这里可能有一种不同于与下述确信——人不允许损害他人——相关联的意义。人能够损害他人（只是人不允许这样做），但不遵守棋子的走法，人们就不能够玩象棋了。
我引用了象棋的例子，为了指出，借用制度事实理论，而不用求助形而上的解释模式，能够证成一定规则的约束力。因为可能不会有人有这样的念头：让象棋规则的效力主张受制于形而上的顾虑。这里隐藏的命题当然就是，法规则就类似于象棋规则。 实际上，法秩序也可以理解成规则的复合体，这些规则界定了有效的法制度，而就此而言从其定义本身就是有约束力的。可以说，法的效力来自于它的概念，来自于它作为社会事实的特点，就像象棋规则的约束力来自于，这些规则界定了象棋一样。
然而，还有一个重要的差别。当两个“棋手”不顾象棋规则，把棋下到直至失去最后一个子，当被告知了他们的错误时，那么他们可能答道，“我们玩的不是象棋，而是另一种棋，我们称之为‘强盗棋’”。当一个有限公司的两个经理－－我们称其为A和B－－被告知，他们持续地违反了有限责任公司法的规定时，他们不能回答：“我们不是有限公司，而是AB公司。”显然，法规则的效力必须比游戏规则的效力在更强的意义上证立。不能取决于公民－－更合适地说：法官－－的愿望，是否他们愿意或不愿“玩”法。可以说，法是“强制游戏”；没人能自由地把自己置于它的规则之外。
而且这种规则效力的较强形式，也可以在制度事实理论框架之内证立。为此提供的一个著名例子是对给出的承诺的规范性后果的讨论。属于承诺逻辑的是，承诺是有效的，也就是有约束力的，如果没有特别的情况证成对它的无视。从“A已经承诺，代替他的同事B讲课”的论断中，可以在假定情况不发生重要改变的条件下（clausula rebus sic stantibus），推导出这个论断:A有义务代替B讲课。
我不想隐瞒，这个主要由约翰.R.塞尔所提出的推导， 遭到了批判。 激进的方法论二元主义代表在这里看到这个原则陷入危险：从实然中从来不能推导出应然。根据这个原则，承诺的事实并不能证立一个遵守承诺的义务。但是，这里必须在一边是表达了一定语句的自然事实，另一边是承诺的制度事实之间，做出区分。实际上，从A对B的陈述－－“明天我代替你讲课”，不附加规范性前提是推导不出义务的。这可能是一个意图开玩笑的表达或也许是一个威胁。但如果这个表达被解释为承诺，那么从中肯定推导出对相应行为的表面义务。原因在于，承诺制度（和其他制度）是通过对承诺人的规范性约束所界定的。
这个论证隐含了这样的主张:禁止从实然中推导出应然，并非是普遍，而只是受限制地有效。它对自然事实，对原始事实（facta bruta）有效，但对制度事实则无效。谁如果援引据说是必然的逻辑法则，而对此争辩，就误会了制度事实的结构或者逻辑在控制论证时的作用， 或者同时误会了这二者。这里，我只能简短地证立。
逻辑的任务是，重构和表达这样的论证规则，根据它们可以决定，何种主张能从一定主张中推导出来，何种主张和它们一致，何种和它们不一致。因此，没有自然给定的逻辑系统。毋宁说，逻辑应该取向于在一定领域可能完全不同的论证规则。 这些规则只是在自然事实，但并非制度事实的领域禁止从实然推导出应然。“我必须代替我的同事讲课，因为我已经向他承诺了”的论证，在逻辑上是完全正确的。原因在于，在承诺的社会制度中，总是已经有了约束力的规范因素。
同样的东西也适于“法”这个制度事实。 与把一个行为解说为立法行为必然相联的是，假设了所立之法原则上的约束力，它的规范效力。这个效力对应了这样的社会事实：一个对众多规范进行了表决的集会，被视为议会，特定的一个人对文件的签字，被看成是国家总统对法律的签署。所有这些立法制度只有在那个时候才有意义，更准确地说－－因为它们本身也是由法律规范来构成的－－才能够存在，就是当人们假设了根据权威规则所设置的法原则上有效时。所以，法的效力“法”这个制度事实的因素，作为制度事实，它也并不比下述规则的效力更成问题：一个承诺原则上使提供所承诺的东西成为义务。
与此相关联，我想再强调一个视角。作为具有规范性后果的制度事实，法只是一个社会的存在。假定法的理想存在不仅在认知理论上站不住脚，为证立法的约束力，它也是多余的。为证立法的约束力，我们并不依赖于形而上学。
把法效力解说成制度事实当然不能提供法效力的“最终证立”。还有一个双重的相对性。一方面，在一个社会中有效的法得以成立的那些规则，当然经受时代的变迁和文化的限制。在一个神权政制中，“承认规则”（H.L.A.哈特）所涉及到的效力标准不同于一个议会民主国家。另一方面，制度事实立基于集体的解释方式，个人并不能被迫去接受它。拒绝承认民主设立的法为有效的法，是听任那些坚信君主制的人来决定的。但这将对他很少有益。因为制度是根据集体的解释方式界定的；谁如果拒绝这种解释方式，只要他不能让他人相信他的观点，就会处于不利地位。
五 法效力标准的结论
如果把法效力理解为“法”这一社会制度的组成部分，那么对法效力标准的问题，也就是对据以承认一个实证制定法具有法效力的前提问题，就得出了两个结论，在我的发言结束之际，我想要简短提到它们。
第一个结论：如果把法理解为制度事实，那么追问法效力的标准，就首先是一个经验问题。我相信，哈特已经非常清楚和合适地分析过了。 人们只需要查看一下，在一定社会中，法是被实证地抑或自然法式地解释和执行了。然而，法官的任务，以及法哲学家的任务，尚未因此就结束了。法社会学家可以满足于去确定，在一定社会中占优势的法理解是实证的或者是自然法式的。相反，法官必须至少在一定疑难案件中决定，是否他应该从实证的还是法道德主义式的法理解出发。当他决心遵从社会占优势的法理解－－实证的或者是法道德主义的，他也不能让自己免于做出决定。因为决定遵从优势观点，也是一个他自己要做出的决定。以这样的决定，他并非对法制度做出了陈述，而是提出了以一定方式解释法制度的建议。这同样适于法哲学家的情况，当他选择实证的或者是法道德主义的法理解时。而且他也没有做出对法制度的陈述，而是给出了建议，法院应该如何对待一个形式上正确制定，但严重不公正的制定法。
如果这个认识是正确的，那么就从中产生了第二个结论，它涉及到了法律上解决往昔非公正法秩序的实践问题。如果作为制度事实的法是社会事实，而法道德主义只是以一定方式适用法秩序的建议，那么就不能采用对往昔法秩序的法道德主义立场。 因为想要给往昔法秩序中过去的执行行为一个建议，是没有意义的。这意味着，对过去的法秩序中承认为有效的法规范，不能从法道德主义的认识出发，事后地剥夺其效力。不能说，当初承认为有效的制定法，因为违背了自然法，那时候就已经“事实上”不是有效的法。因为作为制度事实的法，只有一个社会的，而非理想的存在。当然可以对往昔的法－－包括现在有效的法－－从道德立场来批评。但这个批评对当初有效的法的存在没有溯及力。具体而言：如果那些在过去法秩序中实施的，根据这个过去的法秩序所设定和执行的法是合法行为，在今天被施以刑罚，那么这只能发生在限制了禁止制定溯及既往的刑法规范这一禁令的条件下。可以不考虑论证这个行为那时就已经“事实上”可罚。这样部分地取消溯及既往禁令，当涉及到追惩不堪忍受地侵犯人权时，能够证成。它能够在道德－政治上证立，却不能在法哲学上回避。
（因技术问题，注释从略）
（发表于《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期)
