【摘要】将刑事政策与刑法体系相贯通，开启了刑法体系功能化的发展趋势。这种功能化的趋势意在强化刑法体系的应变性，同时不至于弱化自主性的面向。在这样的体系构想中，需要重新审视立法与司法之间的关系。传统的理论模式将立法与司法之间理解为“命令—服从”的等级关系，这种模式导致立法主导型的刑法体系，并相应采取形式解释论的立场。从我国近二十多年来刑法立法修正的情况与实质解释论的兴起来看，立法主导型的刑法体系与当代的现实状况不相契合。有必要按“边缘—中心”的模式来理解立法与司法的关系，并构建一种司法中心型的刑法体系。司法层面通过刑法解释的过程，一方面与立法协作来促进与实现体系的应变性，另一方面完成对立法进行制约的任务，立法论因而成为刑法体系的有机组成部分。有必要从观念上改变对刑法适用的传统理解，刑法适用中必然包含刑法解释的环节；在新的解读模式下，需要对刑法解释的角色进行重新定位。功能主义的刑法解释有助于刑法体系内部构建一种反思性的自我发展机制，并使之具备自我纠正的能力，体现法教义学所蕴含的批判性维度；与此同时，由于刑法解释不能超越法条的文义，并受制于立法的整体结构安排，故应肯定立法论批判的现实意义。

【关键字】刑法体系；刑法修改；刑法解释；刑事政策；功能主义

引 言

网络与数据技术的飞速发展与推广，无疑为风险社会增添了新的意义维度。它不仅意味着个体之间互动的范围与频次的指数级增加，社会系统本身的复杂性急剧提升，而且意味着需要发展出与这种复杂性相适应的社会治理体系。由于新技术的使用蕴含并带来众多的社会性风险，人们寄希望于法律对技术的不当使用作出力所能及的应对。认为简单套用现有的法律制度与理论便可实现有效治理的主张者，显然并未真正洞悉网络与数据技术对现有社会结构的塑造性影响。实际上，网络对现行法律的考验，超过以往的任何技术；认为线下有效的规则也应该在线上有效的观念，没有考虑到线下和线上环境的根本区别。

网络时代外部社会环境的急剧变化，在对整个法律系统形成巨大挑战的同时，也对刑法教义学体系（以下简称刑法体系）的应变性提出了更为紧迫的要求。人们显然不能用19世纪的制度与20世纪的思维，来治理21世纪的社会。刑法体系的应变性涉及反脆弱性问题。反脆弱性意味着刑法体系不是被动地对外部环境的刺激予以回应，而是在经受住环境剧变所带来的冲击的同时，能够利用相应冲击让自身变得越来越强壮，让每一次冲击都成为使刑法体系变强的机遇。如果不想任由刑法体系与社会现实之间的鸿沟不断拉大，就必须正视刑法体系的应变性。由此，势必面临如何妥当处理刑法体系的应变性面向与自主性面向之间的关系问题。毕竟，刑法体系的自主性旨在维护法的安定性价值，也是不容放弃的。

将刑事政策与刑法体系的构建相结合的努力，代表的正是锻造刑法体系的应变性面向的努力。在此前的研究中，笔者主要是从犯罪论体系切入来探讨刑法体系的应变性与自主性之间的关系问题，认为将刑事政策层面的预防目的与犯罪论体系的构建相融合，代表的是刑法体系的功能化走向；与此同时，刑法体系的功能化发展，易对法的安定性形成冲击，并对个体自由的保障构成威胁，故有必要通过教义学的内部制约与合宪性的外部制约，来实现对刑法体系的正当性控制。这样一种功能主义刑法体系的构想，可谓目前国内流行的预防主义刑法体系的升级版，意在克服预防主义刑法观所带来的偏重应变性面向而侵蚀自主性面向的问题。预防主义刑法体系对应变性的偏重，尤其是在方法论层面选择性地运用诸多意在实现法的灵活性的技术，已然对刑法的安定性形成重大冲击。然而，迄今为止，预防主义刑法观的支持者不仅未能注意到传统的关系模式已难以解读现实中立法与司法之间的关系，也没有正视究竟如何在法学方法论层面发展一套有效的旨在维护安定性价值的技术问题。

笔者先前的相关研究，要么主要围绕作为总论之基础的犯罪论体系，要么具体探讨如何将功能主义的构想贯彻于刑法解释之中，并未论述如何处理立法与司法之间关系的问题。基于此，本文着力探讨的命题是，在风险社会的背景下，刑事领域应当如何构建立法与司法之间关系的新模式。这样一种新的关系模式，既能体现一般意义上的具有普世性的发展走向，又能考虑与顾及中国语境的特殊性；既能与功能主义刑法体系的构想相契合，又能为合理运用与限制刑罚权提供现实可行的制度框架。这意味着，有必要审视我国当前刑法立法修正的基本特点与不足，进而检讨传统的形式解释论与晚近兴起的实质解释论背后所呈现的立法与司法的关系模式能否在风险社会的背景下合理兼顾刑法的安定性与应变性的价值。在此基础上，本文将进一步探讨应当如何理解与界定立法与司法之间的关系，并据此重新审视刑法解释的功能与定位问题。

一、我国刑法立法修正的特点与不足

从立法的角度来观察，以1997年为分水岭，我国刑法的立法大体上可以分为两个阶段。第一阶段是从1979年到1996年。在1979年刑法典的基础上，立法机关先后通过24个单行立法，并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规定，做了一系列的补充和修改，包括增设单位犯罪的规定，量刑制度上增加不少从重处罚的情节和个别从宽的情节，补充规定133个新罪名，使得刑法典的罪名从原有的129个变为262个等。第二个阶段是从1997年到现在。1997年我国出台新的刑法典，除明文规定刑法三大基本原则之外，将1997年刑法典与此后17年间出台的单行刑法与附属刑法予以修改整合，并进一步增设新罪，从而形成1997年刑法典。1997年的《刑法》采取统一法典的形式，附属刑法的立法形式被废弃。在此之后，立法机关先后出台1个决定与12个刑法修正案，对1997年刑法典作了进一步的修改与补充，涉及对总则中累犯、数罪并罚、缓刑与减刑等规定的调整，取消13个罪名的死刑，增设70个新罪名，使得刑法中罪名总数从413（或414）个增至483个，并增加相当数量的单位犯罪等。这两阶段在刑法修正方式方面经历了重大变化。前一阶段主要采取单行刑法与附属刑法的方式，而1997年之后，除了颁行一个单行刑法即1998年12月《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定外》，其他均采取修正案的方式。对于修正案这样的方式，我国主流的观点认为：“采取修正案方式的好处是不打乱刑法典的体系结构和条文的排列次序，有利于保持刑法典的统一性和完整性，有利于司法工作的实际操作和掌握运用，也便于广大公民的学习和遵守，同时也较好地解决了刑法的稳定性与适应性之间的关系。”不过，随着近些年来刑法立法修正变得频繁，涉及的条文越来越多，统一刑法典与修正案的方式也开始受到一些质疑，主张在刑法典之外恢复附属刑法规定的观点开始引起学界关注。

考察1997年以来我国刑法立法的修正情况，可以得出这样一种总体的印象：（1）立法修改的重心一直放在分则部分，总则部分只是在《刑法修正案（八）》（2011年）、《刑法修正案（九）》（2016年）与《刑法修正案（十一）》（2020年）中才有所涉及。（2）对总则部分的修改只限于刑罚论，完全未涉及犯罪论部分。（3）新增罪名与修改条文最多的章节，是分则第三章破坏社会主义经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪与第二章危害公共安全罪；同时，分则第三章与第六章也是立法改动最为频繁的章节。此外，分则第八章贪污贿赂罪中的条文修改也较多。（4）对公民人身权利的刑法保护有所加强，增设了非法获取公民个人信息等罪名，而传统的财产犯罪领域修改频率则偏低。（5）有十几个刑法条文经历2次以上的修正，其中个别条文经历3次以上的修正，修正案增设相应罪名后不久便进行修订的情况也并不罕见。

晚近二十多年来的立法修改情况呈现三种明显的态势：一是刑法处罚范围不断扩张；二是处罚日趋从严；三是立法条款向概括化发展。从中可看出我国的刑法修改具有以下四个特点：

1.我国刑法修正整体上呈现出又严又厉的发展趋势，并未摆脱严刑思想的支配。有学者在对《刑法修正案（八）》的立法修改情况曾作过这样的评述：“新增罪名的结果是使刑网更为严密，从刑法的调控面上突出了刑法之严；加重法定刑则是使具体犯罪的处刑结果更为严厉，从刑法的调控力度上显现出刑法之严；至于限制有利于犯罪人的刑罚制度的适用范围，所限制的是对犯罪从宽处理，亦张扬了刑法之严。因此，前文对刑法修改轨迹的回溯，展示了一个不言自明的结论，即严刑始终是支配我国刑法修改的指导思想。”诚如斯言，近20多年来的刑法立法修改，“严”始终是主线，“宽”则充其量作为副线，只体现在局部领域，比如对非常用罪名取消死刑，对审判时已满75周岁的人一般不适用死刑等。

2.按需立法的倾向十分突出，主要回应的是对风险规制的需求，基本未涉及对国家刑罚权的制约。在价值取向上，将刑法的应变性放在绝对优先的地位，刑法的安定性价值受到削弱。刑法立法修正的重点在于强化对公共安全、经济安全与社会管理秩序的刑法保护。刑事立法上处罚范围的扩张或限缩，处罚程度的从严或从宽以及刑法条文的概括化或明确化，代表的是不同价值取向之间的争夺。处罚范围的限缩、处罚程度的从宽与法条的明确化，表征的是对以限缩国家权力为宗旨的规则之治的遵守；而处罚范围的扩张、处罚程度的从严与法条的概括化，代表的是刑法对风险规制的回应。从现有立法修正情况来看，立法者在运用刑法对风险进行规制的面向上，借助的路径是扩张刑法处罚范围、加重刑罚的处罚程度与提升法条的概括性；相反，在限缩国家权力的面向上，现有的立法举措则乏善可陈。

3.立法权、司法权与行政权之间的关系呈现深刻的变化，在入罪化的边界问题上，司法开始拥有更多更大的权限。1997年以来的立法修正中增设的新罪大多为行政犯，构成要件上以违反前置性的行政规范为必要。行政犯的大量增设，使得对犯罪的定义权部分地掌握在行政部门手中，由此，在犯罪定义权的结构中，不只涉及立法与司法的关系，也涉及与行政的关系。同时，不明确的刑法规定，表明立法者将未来的规则设立任务移交给司法来承担。分则中罪刑规范的概括化发展，意味着立法机关有意地使用不明确的表述，将决定犯罪定义的权限更多地置于司法部门，委托后者来行使划定入罪化边界的权限，由此必然引发立法与司法之间的关系变动。明确性的问题存在三个意义维度：一是潜在决策者之间决策权的分配；二是当下与未来之间决策义务的分配；三是灵活性与规则之治所代表价值之间的紧张。

4.尽管立法修正相当频繁，且所涉范围较广，但没有改变1997刑法的基本结构，并未实现结构性调整。由于总则中的犯罪论部分没有任何变动，同时从刑事政策的基调来看犯罪论并未摆脱严刑思想的影响，呈现的是“又严又厉”的格局，故而很难说对1997年刑法的基本结构有所变动。

1997年以来刑法立法修改的不足之处在于：（1）缺乏整体的战略性构想，依靠补丁式的立法修正来推动刑法的更新，由此而造成诸多的问题，包括总则与分则的脱节、犯罪论与刑罚论的脱节，体系性冲突与失衡等。对于此种做法，陈兴良教授提出过批评，认为通过刑法修正案的方式对刑法进行修订类似于给破旧的衣服打补丁，但打补丁只能是补漏式的消极应对，对于修补衣服合适；刑法修订不能采取这种头痛治头足痛治足的做法，而应当受到一定的刑事政策的指导。（2）立法缺乏必要的前瞻性，且特别易于受一时的政治因素的影响，表现出临时性、冲动性、表达性的特点，仓促回应民意的现象。由于过多地受特定时期政治因素的影响，立法的稳定性较差，有诸多条文经历了2次以上的修正。（3）陷于控制思维，试图通过加强管制或者限制个人选择自由的方式来增加确定性与可预测性；同时，对安全的保护更多是出于维护秩序的考虑，而不是立足于对人权的保障。（4）对现有刑法中已显得陈旧的法条及其价值取向没有与时俱进地加以更新，现行刑法中对财产权益的过度保护、对不同主体的不平等保护与风化类犯罪处罚范围过宽及法定刑过重等问题，一直未得到应有的纠正。

二、立法主导型刑法体系的问题所在

外部社会环境的急剧变动与刑法立法修改固有的不足之处，使得对立法与司法之间关系的反思成为当务之急。在当代，如果肯定刑法需要同时实现适应性与安定性的双重价值，则单纯倚重立法修改，既难以有效地确保刑法具备与时俱进的适应性，也使得安定性不可避免地成为被牺牲、被舍弃的对象。在适应性的方面，立法者即便开足马力，也不可能通过立法修改而单独承担起这项任务，而必须与司法联动，共同为推进刑法的适应性做出努力。在安定性的方面，当立法者越来越多地将划定犯罪化边界的权力委托给行政部门与司法部门行使，并越来越喜欢使用不那么明确的表述尤其是概括性条款时，指望立法者成为法的安全性的捍卫者，几乎就是在与虎谋皮。本部分旨在对传统理论对立法与司法关系模式的解读加以讨论，以表明这样的解读既不符合当代刑法领域立法与司法之间在经验层面的现实，也背离人们在规范层面对其的应然期待。

在立法与司法的关系问题上，我国刑法学界传统上一直秉持这样的观念，即将刑法解释理解为是对立法条文的单纯适用，强调司法应受立法的严格制约，否定司法的续造功能。这正是国内刑法学界形式解释论阵营所持的基本立场。它无疑呈现的是一种立法主导型的刑法体系的形象。如果按诺内特与塞尔兹尼克对压制型法、自治型法与回应型法的法分类，则这样的观念应归于自治型法的范畴，是严格实证主义的产物。正是基于对法律实证主义与古典刑法理论的信奉，立法主导型的刑法体系的形象才会如此深入人心。可以说，这构成支撑形式解释论的底层基础。这样的一种有关刑法解释（乃至于整个法律解释）的理想类型观念，并未摆脱概念法学时代的理论范式。

有论者曾将我国法律体系的主要技术特征归纳为四点，包括理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心—行政辅助的运作模式与简约主义的风格，并认为这些特征在集合的意义上铸就了中国在法律体系构建上的某种封闭性质。就立法中心—行政辅助的运作模式而言，其不可避免地造成两个方面的问题：一是在原理上遮蔽法律的固有局限，对立法在法律体系形成上的作用期许过高；二是对司法在法律体系构建中的作用缺乏必要的认识。这两个方面问题的结合，使得法律体系无法形成自足自洽的机制，因而也难以应对现代社会尤其是转型社会复杂迅猛的变化。这样的论断颇有见地。与此相应，我国的法律解释整体上至今深受“立法至上”“完善立法”与寻求“立法原意”观念的支配。这种立法主导型的刑法体系，实质上是将立法与司法的关系解读为等级关系，前者发出命令，而后者服从性地遵照适用。这种等级模式发源于近代的欧洲大陆，与彼时的国家学说与主权在民的思想密切关联，并产生了极为深远的影响。由于作为代议制机构的立法者代表的是民众，立法是作为民众意志的产物，故而司法服从性遵照适用立法被认为是民主原则的要求。按卢曼的说法，“立法与司法之间的关系以等级制的方式被建构，并且等级被理解为一种命令的等级（而非一种包容与被包容关系的等级或者整体与部分关系的等级）。法院被理解为执行立法的代理人，而法律的方法被认为是演绎式的。这两者的整合被认为由逻辑，亦即对规范的公理性适用来确保”。

与之相应，作为方法论的概念法学得以被发展出来，以契合这种等级模式的需要。在等级模式之下，国家的实在法被奉为圭臬，由此构建的法学（以法教义学为主体）势必表现出对实在法的从属性。对此，基尔希曼有过辛辣的讽刺，认为“实在法把法学家们变成了蛀虫，其赖以生存的不是健康的树木，而是病枯的朽木。既然法学只关注偶然，它自己也就变成了一种‘偶然’，‘立法者’这三个更正字就可以使所有的文献成为废纸”。不止如此，法解释从属于实在法的内在倾向，进一步造成法教义学与现实相疏离的问题，“实在法中的公式化倾向和僵硬的形式侵入了法学，使得法学即使认识到现实生活中个性的丰富多彩，也必须对之采取蔑视的态度。实在法就像个执拗的裁缝，只用三种尺码来应付所有的顾客；而法学就像个好脾气的帮手，明明看出衣服上哪里太紧、哪里变了形，但是为了尊重老板，只能悄悄把线头拆开一点儿，塞进一块衬布了事”。

立法与司法之间关系上的等级模式在18世纪形成，19世纪虽受到一定的削弱，但并未受到根本性的挑战。19世纪对这种发展的解读是：“立法乃是理性的行动，而立法文本也必须相应地加以解释。这就有可能既保持立法与司法之间关系中的等级形式，又使得法官可能参与文本的生产。在确保上与下之间的一致性方面，这种方法是重要的。其他各种解释紧随其后——首先是关于法律秩序完美性（即‘无漏洞’，gaplessness）的教义学，其形式为一种有用的拟制以及法律的字眼和法律的精神之区分，这种区分的功能（至今仍是秘密）在于为法官造法松绑……这就逐渐导致一种洞见：立法与司法之间的关系不应被视为不对称的和线性的，而是循环的，构成一个两者互相限制的裁判空间。尽管如此，立法具有超越司法的等级优越性的观念仍然占据主导地位，因为法官受到法律的束缚。”

然而，在目的论与实质论思维兴起之后，在目的解释大行其道的背景之下，立法与司法之间的真实关系变得越来越显性化。尤其是，进入20世纪以来，当立法者越来越多地运用一般性条款的立法技术时，便更是如此。法律本身没有目的，目的乃是相对于主体而言的。只要是目的解释，无论是立法者的目的，还是所谓的客观目的，都不可避免地要赋予法官以解释的自由；尤其是客观目的解释，更是完全以法官的视角来解读立法条文的真实意思，允许法官立足于法条的实质精神或规范目的来解读其字面含义。在法官实质上享有解释的自由，尤其是在利益法学之后这种解释自由获得认可的情况下，继续延用等级模式来解读立法与司法的关系，显然是对现实的削足适履。由于对法院在法律系统中的位置缺乏妥当的理解，等级模式作为解读立法与司法之间关系主导型理论范式，其与现实之间相偏离的态势越来越难以为人容忍。法学方法论上利益法学的兴起以及评价法学获得主流地位，其实就已在实质上承认立法与司法之间的相互作用；二者循环性地进行互相限制，这就等于否弃了等级模式。在20世纪中期之后，基于人权意识的普遍高涨，立法者的权力也应受到宪法限制的观念逐渐成为共识。尤其是，随着各国违宪审查机制的建立，司法对于立法的制约关系在各国法律体系内部受到正式的承认，等级模式更是成了老古董，既难以契合经验层面立法与司法的现实关系，也严重背离法治国对二者之间关系的规范期待。

就我国而言，前述发展诚然并未以相同的形式出现，但近三十年来出现的一些类似变化，直接影响人们对立法与司法之间关系的解读。一是在刑法立法修改中，立法者越来越多地在罪刑规范中使用不那么明确的表述（包括一般性条款），对此立法充其量只是对犯罪化的范围进行大致的框定，不仅构成要件的具体化内容需要司法去填充，而且入罪化的明确边界也交由司法来划定。二是从法学方法论的层面来看，随着概念法学在我国影响力的式微与利益法学及评价法学影响力的提升、目的论与实质论思维被广泛地接受，司法者的解释自由开始获得认可，司法能动甚至成为司法实务倡导的努力方向。三是我国的违宪审查虽不是由司法部门来承担，但近年来人们已基本上认可司法部门享有合宪性解释的权力，这就等于承认司法可以且应当对立法施加某种有意义的限制。基于前述三点，等级模式显然也已不适合作为解读我国刑事领域中立法与司法之间关系的理论范式。

由此可见，传统观念对刑事立法与刑法适用之间关系的标签式解读以及这样一种立法主导型的刑法体系的观念形象，是否跟我国刑事实务的现实面貌与发展方向相符，尤其是能否满足因社会复杂化而引发的规范供给之需要，是颇可质疑的。一则，固守传统的范式会大大削弱刑法体系应对复杂社会治理的能力，放大立法主导型的应变性机制的缺陷。二则，传统的范式会助长刑事司法中固有的机械适用法条的现象，从而引发众多的个案不正义。近年来司法实务中出现不少匪夷所思的判决或指控，包括天津摆射击摊的赵春华以非法持有枪支罪被定罪判刑，广东追小偷的物主，因下雨天小偷失足滑到摔死而被控过失致人死亡罪等，都与死守僵化的法条主义逻辑的做法有关。三则，传统的范式由于缺乏方法论层面的制度技术构建，无助于对解释者实际所享有的自由进行合理的控制，从而危及法的统一性。无论如何，以法官为代表的司法人员处于应对社会现实的第一线，其必须对诸多新问题做出决断并提供规则。无视这一事实，就等于剥夺了对司法者的决断权与造法自由进行合理控制的任何可能。由此可见，固守等级模式的窠臼，倚重概念法学的方法来构建刑法体系中立法与司法之间的关系理论，在不合时宜的同时也蕴含了内在的危险。

文章来源：本文转自《法律科学》2024年第2期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。