摘 要：建设中国式的法治现代化，首先要树立中国式的法治思维。中国式的法治思维与国际社会通行的法治思维有相同之处，如共同的一些法理思维、国际法治和人权保障思维；也有根源于中国国情的独特的法治思维，如政党领导法治、民主集中制、注重对权力的纵向监督、注重秩序优先和注重实质正义。中国式法治思维是共性和个性的有机统一。我们既要通过绝大多数国家都参加的国际公约寻找中国式法治的共性，也要善于根据国内外优秀法律文化进行创造性转化和创新性发展，构筑中国式法治思维的个性。
关键词：中国法治思维；共性；个性
法治思维是一种以法治价值和法治精神为导向,运用法律原则、法律规则、法律方法思考和处理问题的思维模式。中国式法治现代化已经成为法学界的一个热门话题，但在我看来，学界同仁忽略了与中国式法治现代化同样重要的一个问题：中国式法治思维。“法治思维”不是我发明的概念，但“中国式法治思维”则是我率先提出的一个术语。之所以提出这一概念，一是因为观念比模式更重要，思维方式是人们行为的先导，不同的思维方式可以导致不同的努力方向，方向不对，努力白费。二是若欲研究中国式法治现代化，首先要确立中国式法治思维。若是采用域外的什么法治思维方式，必然走不出一条中国式法治现代化的道路。
查阅有关学术网站可知，阐释中国式法治现代化的论文可以说是汗牛充栋，但研究中国式法治思维的论文却没有一篇。因此，本文不揣浅陋，示诸同好，以期得到批评指正。
一、中国式法治思维的共性
我虽然提出“中国式法治思维”，但绝不是要抹杀人类社会应该普遍具有的共同性法治思维方式。且不说“人同此心，心同此理”的格言已表明我们无法否认人类法治思维方式的共性，如今我们肩负的构建人类命运共同体的时代责任，更要求我们在关注中国式法治思个性的同时，不能忘却人类社会法治的共性。
从哪些方面探讨人类社会共同具有的法治思维方式呢？我认为，一是法理思维，即关于法的特征、法律关系、法律规范、法的效力、法谚等法的一般理论思维；二是国际法治思维，即国际社会关于国家与国家如何相处的法治思维；三是人权法治思维，即国际社会关于保障人权的法治思维。这三项内容是“地球村村民”人人应该遵守的规则。否则，人类社会就只有任凭弱肉强食、优胜劣汰的丛林法则大行其道了。
1.法理思维
（1）关于法的一般理论思维
第一法律是国家意志的表现形式，普遍性、权威性和强制性是法律与其他社会规范的三个不同点。
马克思主义法学理论认为法的本质是统治阶级意志和国家意志的统一，非马克思主义法学一般否认法的阶级性，但认可法是国家意志的表现。因此，法是国家意志的表现，这是国际社会的共识。所以，列宁说，在党的代表大会上是不能制定法律的。
普遍性、权威性和强制性是法律与其他社会规范的三个不同点。所谓普遍性，即法律面前人人平等。一般而言，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别，都应遵守法域之内的法律。而宗教规范只适用于同一信仰的人，村规民约只适用于居住于一隅之地的人，行业行规只适用于同行。只有法律适用于法域之域内的所有人；所谓权威性，即其他社会规范若与法律规范相抵触时，必须服从法律规范。或者说，法律规范的效力高于其他社会规范；所谓强制性，即唯有法律规范具有国家强制性，它由国家专门机关制定、认可和解释，由国家强制力保证，而其他社会规范都不由国家机关制定、认可和解释，也不可以借助国家强制力来维系。
法律是国家意志的一种表现形式、法律不同于其他社会规范的三个特征，它作为一种法治思维方式，有助于人们理解法的国家意志的本质，有助于人们明了法治在政治、经济、社会生活中的至上地位，有助于我们处理法律与其他社会规范的关系。
第二，法律的细胞是法律规则（亦称法律规范）。法律规则包括三个方面：一是假定。它是适用于该规则的条件的规定；二是处理。它是法律规则关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的行为模式规定；三是后果。它是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定。
法律规则作为一种法治思维方式，其意义是明确告诉人们行为的模式与标准,对人们的行为起指引、评价、教育、预测和强制的作用，“法治使人免于恐怖”、“法治使人预知行为后果”等就是通过法律规则的这些作用而实现的。
第三，法律渊源是具有法律效力的外在表现形式。主要有制定法、判例法、习惯法、法理、国际协定和条约等。
法律渊源作为一种法治思维方式，其意义是：有助于人们明了并非所有的社会规范都是法，只有那些由一定国家机关通过一定程序制定或认可、成为法的一种渊源的社会规范，才属于法；有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法，立法者不能制定或认可不属于自己权限范围的法的渊源；有助于立法者采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。
第四，法律的效力层次规则是一国之内的法律形式中，由于制定主体、程序、实践、适用范围等不同，从而使各种法律具有不同效力。法律效力层次的一般规则是：根本法优于一般法；上位法优于下位法。法律效力层次的特殊规则是：新法优于旧法；特别法优于一般法；法律文本优于法律解释等。
法律效力层次作为一种法治思维方式，其意义在于提醒人们法律体系是一个内部和谐、互不抵触的体系，适用法律不能随心所欲，不能有利自己的就适用，不利自己的就弃置。
第五，法律的效力范围规则是指法对何人，在何种空间范围、时间范围内产生效力。一是法律对象范围，多数国家采用结合主义原则（即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合）；二是法律效力空间范围，主要包括全国性法律的空间效力范围、地区性法律的空间效力范围、特定条款适用于国境之外、国际条约核协定的空间效力范围；三是法律的时间效力范围。包括法律的生效时间、终止时间和溯及力。关于法律的溯及力问题，各国通行的是法不溯及既往原则。
法律效力范围规则作为一种法治思维方式，其意义在于法律的约束力一般来说是有一定范围的，不是漫无边际的，它是自由与不自由的边界。
第六，权利和义务。法律是以权利和义务为方法调整人的行为和社会关系的，是法律规则的实质内容。权利的实质是自然人、法人等具有选择或不选择某种行为的自由，义务是自然人、法人等必须做或不能做某种行为的责任。
权利和义务作为一种法治思维方式，其意义有二，一是使人们明了立法律是给人们分配权利和义务，执法是落实权利和义务，司法是救济权利，以强制力保证义务的履行；二是使人们明了权利与义务具有结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系。
第七，法律责任是因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应承担的法定强制的不利后果，是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制。根据违法行为所违反的法律的性质， 可以把法律责任分为民事责任、行政责任、经济法责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任。法律责任的构成要件有主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面，有归则和免责两种结果。
法律责任作为一种法治思维方式，其意义在于使人们明了权利虽可放弃，但义务必须履行。
第八，法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的权利、义务关系，是社会关系的一种特殊形态，与其他社会关系相比，具有三个特征：第一，法律关系是以法律规则为前提而形成的社会关系；第二，法律关系是以法律上的权利、义务纽带而形成的社会关系；第三，法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。
法律关系作为一种法治思维方式，意义主要有二，一是在纷繁复杂的法律纠纷中，它能帮助我们区分纠纷属于什么性质的法律关系纠纷，是民事法律关系纠纷，亦或是刑事法律关系纠纷，弄清楚了纠纷的性质，才会知道采用相应的权利救济方式；二是它是我们划分部门法的方法之一。划分部门法的一般标准，有法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法两种。
笔者认为，以上八项内容是最起码的法治思维，不具备这些思维，就不是法律人，就无法与其谈论法律问题。
（2）法律谚语是法治思维的浓缩表述
法谚往往隐含着一种原理、一种观念、一种标准、一种方法等。所以，域外的许多学者的法学论著中都喜欢引用法谚，他们认为古老的法谚可以提高其论述的可信度。因此，法谚是我们掌握法治思维的一个重要途径，我们可以从以下几个方面来把握法谚所表现的法治思维。
第一，关于立法。一是法律要具有确定性、但也不能过于确定。例如，“法律一旦模糊，人们就会陷入可怕的奴役”，“过于确定就会破坏确定性”，“任何规则都有例外”，“例外自身也是一条规则”。二是法律应该简洁。例如，“简洁乃法律之友”，“法律必须简洁，以便容易掌握”。三是法律必须公开。例如，“法律不经公布就无效力”，“法律应当被一切人所理解”。四是法律是不针对一个人而设计。例如，“法律不是针对个别人而是针对一般人而设计的”，“立法者不关心稀罕之事”。五是法律关心弱者。例如，“法律帮助无知者”，“法律帮助未成年人”，“法律帮助受骗的人而不帮助行骗的人”。六是法不溯及既往。例如，“新法影响未来而不是过去”，“法律为未来做规定，法官为过去做判决”。
第二，关于执法。一是法律的生命在于实施。例如，“实施乃法律的目的和果实”，“造法易，执法难”，“只有法律得到了执行，才算完成了工作”。二是乱世无法治。例如，“战争一开始，法律就沉默”；“枪炮一响法无声”。三是危急状态下难以顾及法律。例如，“紧急需要高于法律”，“情势所迫，情有可原”，“在紧急需要的情况下，就不考虑法律”。
第三，关于司法。一是法官的品德对司法非常重要。如，“法官不应受诱惑”，“法官的无知是无辜者的不幸”，“如果你要审判，就要了解案情、懂得法律、理解人情世故”，“最好之法官，就是最少依靠自己主观判断之法官”。二是及时审判是法官的职责。例如，“及时做出判决是没一个好法官的职责”，“法律痛恨迟延”。三是法官要回避和自己有利害关系的案件。例如，“在自己的案件中充当法官是非法的”，“法官不得在自己的案件中充当证人”，“法官不得出发损害自己的非法行为”。四是类案类判。例如，“类似的案件类似的处理”，“在相似的案件中，救济手段也应相似”，“对不同的情况，也应适用不同的法律规则”。五是法律文字优于法律解释。例如，“法律文字的意思就是法律的精神所在”，“对法律最好的解释是法律本身”，“文字意义完全简明清楚就无需解释”。六是不能强迫自证其罪。例如，“任何人没有起诉自己的义务”，“任何人不得被迫自证其罪”，“除了在上帝面前，任何人不应自我归罪”。
第四，关于守法。一是意思自治。例如，“任何人军事自己事务的管理人及判断人”，“任何人都不必承担他人行为的后果”。二是公法上的权利优于私权利。例如，“公权利优于私权利”，“公法上的权利，不得以私人协议予以变更”。三是法律不保护懒惰的权利人。例如，“法律帮助的是那些时刻警觉的人，而不是那些躺在权利上睡大觉的人”，“在时间上占先，在权力上就能得到优先”。四是任何人不得从违法中获益。例如，“任何人都不得从自己的错误行为中获益”，“任何人都不得以侵害行为来改善自己的状况”。五是受益者应承担相关的义务。例如，“得到好处就应承担义务”，“受益者应承受相应的义务”。六是任何人不得从欺诈种获益。例如，“欺诈不产生诉权”，“欺诈行为不得免责”。
法谚虽然是掌握法治思维的重要途径，但对其解释和使用则需要十分审慎。因为它高度浓缩，省略了某些部分条件词语，会派生出不同的理解。有些法谚艰深晦涩，需要我们补充适当的词语，否则无法索解。所以，我们一方面要注意通过法谚掌握法治思维，另一方面又要注意它的局限性。
2.国际法治思维
国际法治思维是笔者提出的一个概念，其含义是国家与国家之间如何相处的法治思维。公民有权利与义务，国家作为一个特殊政治单位，也有权利与义务。一个国家的权利，就是别国的义务。
1946年联合国国际法委员会起草了关于国家权利与义务的宣言草案，并由联合国大会通过，虽然上述宣言草案后来没有正式生效，但在《联合国宪章》中以“国际法原则”的方式明示规定明定。
根据联合国《国家权利与义务宣言草案》，国家享有的权利如下：一是独立权。这是主权的首要内容，包括政体的选择，不接受他国的命令，对内独立处理本国事务的权利，对外平等交往，“主权国家之间没有在上者”。二是领土管辖权（领土主权）。每个国家对其领土以及域内一切人和物具有管辖权，除国际法公认豁免。三是平等权。各国之间在法律上地位平等，这是独立权对外时的具体表现。主权国家之上无命令者，相互之间就是平等关系。四是自卫权。在遭受武力攻击时，各国可单独或集体自卫。五是国家的经济权利。联合国大会于1963年、1974年先后通过了《关于对自然资源的永久主权决议》与《各国经济权利与义务宪章》这两项国际法文件（美国等西方国家不承认其国际法拘束力），强调各国有权选择本国的经济制度，对本国领域内的自然资源具有永久主权。这是原先的国家主权所包含的内容，只是进一步被突出，以反映发展中国家的要求。主权的政治性与经济性是无法分割的。
关于国家的义务，《国家权利与义务宣言草案》指出，一是不干涉他国内政，这是各国相互独立的前提条件。只有履行这一义务。才能实现国家独立。二是不鼓动他国内乱。三是不威胁国际和平，不以战争为手段，侵害他国领土完整与政治独立。
《联合国宪章》的基本原则也体现了国家的权利与义务精神，主要有：国家主权平等的原则；以和平方法解决国际争端原则；不得以威胁或武力侵犯他国领土完整和主权独立原则；不得干涉别国内政的原则；和平共处原则等。这些原则既是所有国家的权利，也是相互之间的义务。
1995年成立的《世界贸易组织》的基本法律原则同样涉及了国家（或世贸组织的成员单位）在经济活动中的权利与义务，主要有：非歧视原则；互惠原则；最惠国待遇原则；国民待遇原则；关税减让原则；市场准入原则；一般取消数量限制原则；公平贸易原则；透明度原则等。与《联合国宪章》基本原则的作用相同，世贸组织的这些法律原则既是所有国家（或世贸组织成员方）的权利，也是相互之间的义务。
以上内容就是以国家权利与义务为核心内容的国际法治，是处理国与国之间关系的法治思维。
3.人权法治思维
人权是国际社会认为每一个人应该拥有的权利，同时是各个国家对本国公民和他国公民所负有的一种义务。因此，人权法治思维是人的权利与国家的义务相结合的思维。公民是因是否具有国籍而产生的概念，所谓公民的权利与义务，就是具有同一国籍的人们的权利与义务。近代两次世界大战的爆发，践踏了整个人类的权利，这就提出了如何保护整个人类（“地球村村民”）的权利问题，国际人权法治体系就问世了，主要成果被称为《国际人权宪章》。
《国际人权宪章》包括《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其两项任择议定书------《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》、《公民权利和政治权利国际公约第二个旨在废除死刑的任择议定书》。《国际人权宪章》是联合国人权保护体系中最基本的人权文件，也是现代国际人权法的核心。这些文件体现了全面的人权标准，是联合国促进、监督和保护人权活动的主要依据。它们为后来联合国制定的一系列国际人权公约、宣言和决议等人权文书提供了理论基础和法律依据。
（1）《世界人权宣言》中的人权法治思维
1948年12月10日，第三届联合国大会第217A号决议通过了《世界人权宣言》（以下简称《宣言》）。这一天也被宣布为“联合国人权日”。这是有组织的国际社会首次通过了一项关于人权和基本自由的宣言。它对于解释《联合国宪章》的人权条款具有权威的指导作用；是第一个在国际领域系统提出保护和尊重人权具体内容的国际文件，具有开创的意义；是国际人权法体系的一个纲领性文件，是众多人权文件的理论依据或思想基础。
其指导思想包括：自由和平等实现（《宣言》第1条：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”）；不歧视思想（《宣言》第2条：人人有资格享受本宣言所载一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出身或其他身份等任何区别。并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别，无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下）。《宣言》中的具体权利包括三类：
第一类：公民权利和政治权利（《宣言》第3条至第21条）。它们是：生命、自由和人身安全权（第3条）；免为奴隶或免受奴役（第4条）；免受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚（第5条）；法律面前的人格权（第6条）；法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护（第7条）；在基本权利遭受侵害时，获得有效补救的权利（第8条）；免受任意逮捕、拘禁或放逐（第9条）；公正审判权（第10条）；无罪推定、罪刑法定和刑法不溯及既往（第11条）；私生活、家庭、住宅和通信不受干涉，荣誉和名誉不受攻击权（第12条）；迁徙自由（第13条）；寻求和享受庇护权（第14条）；享有国籍的权利（第15条）；婚嫁自由和建立家庭的权利（第16条）；财产权（第17条）；思想、良心和宗教自由（第18条）；持有主张和发表意见的自由（第19条）；集会和结社自由（第20条）；参与治理本国的权利、参加本国公务及选举中普遍和平等的投票权（第21条）。
第二类：经济、社会和文化权利（第22条至第28条）。《宣言》认为，每个人作为社会的一员有权享受他的个人尊严和人格的自由，为此则需要必要的经济、社会和文化方面各种权利的实现。这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况进行的（第22条）。它们是：工作权、同工同酬、公正和合理的报酬、组织和参加工会的权利（第23条）；休息和闲暇的权利（第24条）；适当的生活水准、社会保障权（第25条）；教育权（第26条）；参与文化活动的权利（第27条）；环境权（第28条）。
第三类：人们在享有各种权利的同时，还需要履行必要的义务。它们是：人人对社会负有义务，因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展（第29条第1款）；允许一国制定限制行使这些权利的法律。这些法律旨在保证对他人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要（第29条第2款）；第3款则提醒人们在行使前述权利和自由时，无论在任何情形下均不得违背联合国的宗旨和原则（第29条第3款）；国家、集团或个人对本宣言的条文不得随意解释。即：对本宣言的任何条文，不得解释为默许任何国家、集团或个人有权进行任何旨在破坏本宣言所载任何权利和自由的活动或行为（第30条）。
由于《宣言》最初采用决议的形式而非国际条约，所以在联合国大会通过后的初期，它对联合国会员国没有法律拘束力。但经过时代变迁，《宣言》的影响力已经远超联大通过的一般决议或其他的宣言，联合国大会频繁地以该《宣言》为依据解释《联合国宪章》中的人权条款；国际法院将《宣言》作为解释依据或国际习惯来进行判决，等等。
当然，由于《宣言》的起草者主要是来自西方国家，《宣言》存在把人权仅仅看成是个人权利而忽视、回避集体人权，忽视发展中国家的要求等缺陷。但尽管如此，它仍不失为世界人民推进国际人权运动、改善世界人权状况的经典性文献。我国政府指出，“《世界人权宣言》作为第一个人权问题的国际文件，为国际人权领域的实践奠定了基础，产生了深远的影响”。我们应该重视它提出的一些人权思维。
（2）《公民权利和政治权利国际公约》中的人权思维
1966年12月16日，第21届联大以105票对0票通过了《经济、社会、文化权利国际公约》（1976年1月3日生效）和《公民权利和政治权利国际公约》（1976年3月23日生效）。中国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），该公约尚待批准过程中。
该公约共53条，包括序言和六个部分。第一部分（第1条）规定了民族自决权；第二部分（第2-5条）规定了当事国的一般义务，包括非歧视、采取立法和其他措施实施公约、补救义务、男女平等、国家克减权的行使及限制；第三部分（第6-27条）是公约的核心，列举了各项实质性的权利和自由；第四部分（共18条）规定了国际执行和监督机制；第五部分（共2条）规定了公约内容与《联合国宪章》和各专门机构的组织章程的规定之间的关系，以及公约规定与国家经济主权之间的关系；第六部分（共6条）涉及公约的批准、生效、修正、交存等程序事项。
如前所述，《公约》第三部分（第6-27条）是公约的核心，它列举了国家应予确认、尊重、保护或促进其实现的一系列权利，包括民族自决权、生命权、免受酷刑、禁止奴役和强迫劳动、人身自由和安全权、被剥夺自由的人应受到人道待遇和尊重其固有的人格尊严的权利；不因无力履行约定义务而被监禁；迁徙和居住自由；禁止非法驱逐外侨；公正审判；罪行法定；法律面前的人格权；私生活权和名誉权；思想、良心和宗教信仰自由；主张和表达自由；禁止战争宣传和鼓动种族仇视；和平集会权；结社自由；婚姻自由和家庭受保护的权利；儿童享有特别保护和拥有国籍的权利；参政议政权；法律面前人人平等；少数者权利。
与《世界人权宣言》相比，《公约》确定了几种新的权利，即：民族自决权；少数者的权利；不因无力履行约定义务而被监禁；被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有人格尊严的待遇的权利；儿童有权取得国籍和享受为其未成年地位给予的必要保护措施的权利等。
值得我们注意的是，《公约》第2条对缔约国规定了直接的强制性义务，要求其“尊重和保证”公约所宣布的权利，采取为达到这个目的所需的其他措施，批准公约后应承担以下义务：尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有公约所承认的权利，并要为保障这些权利而进行立法，建立保证任何一个被侵犯了公约所承认的权利的人能得到有效的救济制度。
（3）《经济、社会、文化权利国际公约》中的人权思维
中国于1997年10月27日签署了《经济、社会、文化权利国际公约》（以下简称《公约》），2001年3月27日交存批准书，对公约第8条第1款第1项持有保留。2001年5月27日，《公约》开始对中国生效。该公约共31条，分为序言和以下五个部分：第一部分（第1条）规定了民族自决权，第二部分（共四条）规定当事国的一般义务，第三部分（第6—15条）列举了各项实质性权利；第四部分（共10条）规定了国际执行和监督机制，第五部分（共6条）涉及公约的批准、生效等条款。
该公约包括的经济、社会和文化权利比《世界人权宣言》更详尽，31个条款分别了规定所有人民都有自决权、非歧视权、男女平等权、工作权、享受公平与良好工作权、同工同酬权、晋升及带薪休假等休息权、自由组织和参加工会权、罢工权、享受社会保障权、婚姻自由权、家庭权和妇女儿童权益；获得相当生活水准权、享有最高的体质和心理健康权利、受教育权，以及享受科学文化生活的权利等。
《公约》第2条概述了缔约国落实《公约》第6—15条所载实体权利的法定义务。一是采取步骤用一切适当方法，尤其包括用立法方法该条规定与。二是建立对侵犯公约规定的各项权利的司法救济制度。三是缔约国确保人人享有最低限度的生存权，而不论某一国家的经济发展水平如何。四是缔约国定期向联合国经济及社会理事会的报告应说明已经采取的措施。五是缔约国达到本公约所承认的权利要求，是一个“逐渐实现”的过程。公民权利和政治权利国际公约》中，缔约国承担的是“即刻”履行的义务，而《经济、社会、文化权利国际公约》中，缔约国承担的是“尽最大能力采取一切适当方法逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”
在人权领域，国际交流与合作是必要的，彼此可以从对方的建议和经验中受益。当然，这种互动必须以相互尊重为前提。既然交流与合作是必要的，我们就应注意国际社会在人权思维方面达成的共识，或者说更应注意“求同存异”。
来源：《国家检察官学院学报》2024年第1期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。
