本权理论的视角，才能解决这一跨法域的释义学问题。依基本权理论，基本权的限制可以分为真正的基本权冲突与基于公益的基本权限制两类，从而限制法律行为的强制性规定与公序良俗也可分为基本权保护型和公益实现型两类规范。对于这两类规范的适用应采取不同的释义学框架，配合司法个案中自下而上的先例性规范抽取，以在此问题上最终建立起跨法域的释义学分析框架。

关键词: 阻却生效要件；基本权；比例原则；务实协调原则；跨法域释义学

法律行为的生效要件体系向来是民法学上的难题。生效要件的范畴及其与成立要件的区别，各国立法即多有不一，翻检学者著述，也往往言人人殊。[1]我国民法总则第143条一反比较法上区分积极生效要件（如行为能力完全、意思表示真实[2]）与消极阻却生效要件[3]（强制性规定、公序良俗违反）的做法，不辨生效要件背后的理念及主张证明责任的差异，更从侧面凸显了生效要件的释义学建构远难称已足。[4]

但相比区分成立与生效要件或生效要件分类的争论，在所有关于法律行为生效要件的议题中，最困扰司法者的当属阻却生效要件（法律行为因违法或悖俗而无效）的具体操作。我国合同法第52条第5项规定的“强制性规定”[5]——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法解释二”）将其限缩于“效力性强制性规定”——的认定，对司法者而言一直是难解之题，而第4项“社会公共利益”的认定则因其文义的模糊性，更可谓法律行为理论研究的“暗礁”。这两项要件的不确定，使得个案操作全无方法可言，对司法者来说最稳健的应对，恐怕就是等待最高人民法院在“指导性案例”或“公报案例”中就个别规范表达见解。[6]

一、法律行为阻却生效要件的困境

（一）跨法域法释义学的难题

法律行为阻却生效要件操作方法的不明晰，使得私法自治中参与者的私权保障在个案中难以研判，同时也印证了在此问题上，法释义学体系建构尚显不足。[7]一般而言，对于继受法国家而言，在法释义学尚欠精准之处，只需要找对继受的对象，将其释义学架构引入本国条文解释论即可，本非难事。[8]何况合同法第52条（民法总则第153条）第4项、第5项的文义极其宽泛，引入他国既有释义学，几乎都不必再作“嫁接”即应可“就地存活”。但实际却并非如此。有关强制性规定与公序良俗的论述甚众，借助裁判而类型化者有之，引入外国学理而体系化者亦有之，[9]但对法官而言，这些努力仍然没有提供足够明晰的操作方法。由是，我们不得不思考这种情况背后的一个根本性问题：对于概括性条款而言，学说继受的方法是否存在某种天然的缺陷？

对比我国台湾学说实务对于德国学理上诚实信用原则的成功继受，[10]可以发现此中的问题并不在于对于概括性条款的继受本身难以提供体系化的操作方法，而在于诚信原则无论如何展开，都还只是单纯私法内部释义学的精致化——用卡纳里斯的话来说，即是民法的具体化[11]——其间所有的推理，仍可以回溯到“私法自治”的原点。但是，强制性规定或公序良俗影响法律行为效力的问题则全不相同，其横跨公私法域而求调和，溯洄而解之，很可能是私法自治这一原则与其他法律原则（如人格尊严、言论自由等）的冲突，而这些原则冲突的操作方法，与原本奉“私法自治”为唯一教义的民法释义学全然不同。换言之，此问题已非奉“私法自治”为单一法原则的民法释义学可以解决，而是有待建立超越民法释义学的“跨法域法释义学”。

（二）两种类型化的未竟之路

除法释义学化的努力之外，强制性规定与公序良俗研究继受的另一个可能方向则是类型化。将强制性规定分为效力性规定与管理性规定，将公序良俗依事案特征进行类型化，这样的努力不独见于我国学界，在同为法继受地区的日本以及我国台湾地区，过去几十年间也一直不乏见到。[12]事实上，我国台湾学理中取缔规范与效力规范的用语，本就沿袭自日本，后来又影响了我国学说与实务。近二十年间，日本学界还发展出取缔规范与效力规范的进阶版，即警察法令与经济法令的区分。[13]而在公序良俗的研究上，类型化更是主流，日本学者我妻荣和我国学者梁慧星都整理有各自的类型，[14]于飞十年前的博士论文也整理了德、日公序良俗的案型分类，并在此基础上提出我国未来的可能分类。[15]这些类型化的努力大致可以分为两种，一种是从所涉案件事实出发的类型化，另一种是从规范意旨出发的类型化。但是，这两种类型化均有其未竟之处。

1.基于所涉案件事实的类型化

第一种类型化的典型如上述公序良俗的类型化。但从案件事实出发的类型化，理论上无法穷尽所有的案件事实类型，故经常会出现交叉、缺漏与滞后。[16]

以于飞关于公序良俗的八类型（基本权利保护类型、危害国家公序行为类型、危害家庭关系行为类型、违反性道德行为类型、射幸行为类型、限制经济自由行为类型、暴利行为类型与违反消费者保护行为类型）论，作者也自认这种类型化有迟延性、滞后性、不周延性、矛盾性这些弱点。如在限制经济自由行为类型中，为何同业间联合行为的合同绝对无效，而同属此种类型的竞业禁止条款则仍有有效空间？如果两者评价基准不同，是否应分置两类？[17]同样，危害家庭关系行为类型与违反性道德行为类型是否存在交叉？基本权利保护类型和其他类型又是否存在种属关系，又或基本权利保护类型属于兜底类型？只要采取基于案件事实的类型化这种方式，类似问题就将不断涌现。因此，事实上一般也只有无释义学体系、以案例为法源的英美法因为需要以事实比事实、以法律观点比法律观点，方法论上才较为适合采取此种类型化方法。

2.基于规范意旨的类型化

与此相对，在晚近的类型化研究中，尚有朱庆育、姚明斌等人的研究，其并非以所涉案件事实为分类基准，而是以规制对象的法律类型来区分。朱庆育将法律禁令分为内容禁令、实施禁令与纯粹秩序规定。姚明斌则更进一步，区分基于规范的内部要点（规制对象是合同行为、主体资质或履行行为）及基于个案的外部要点（无效的必要性与妥当性），并进行综合判断。[18]

此处的问题在于，基于规范意旨进行类型化的前提就是要找准规范本身的释义学定位。换言之，需要将适用的规范进一步释义学化。[22]。">[19]姚明斌提出“基于规范的内部要点”及“基于个案的外部要点”进行综合判断，已经提供了一定的释义学指针，但由于建立在所有强制性规定的规范意旨均在于保护公益这一基础上，且综合判断的方法与因素依然不甚明确，因此仍有进一步完善的空间。比如，劳动合同法第24条第2款关于竞业禁止约定的规定，无疑是强制性规定，该规范的存在显然是为了保护劳动者职业自由这一基本权，司法实务在判断相关约定是否有效的过程中，完全没有必要考虑合同行为、主体资质或履行行为等因素，而仅需判断约定本身是否得到劳动者同意、是否构成对劳动者职业自由的限制即可。换言之，姚明斌所建议的综合判断法对此一强制性规定并不具有分析能力。究其原因，在于其预设强制性规定的意旨均在单纯的公益实现，对无涉公益实现、仅旨在保护个人基本权的强制性规定则完全缺乏讨论。

进而言之，即使是对于旨在实现公益的强制性规定，姚明斌提出的基于规范内部要点以及个案外部要点进行综合判断的方法虽然已经给出了相当明确的标准，但其依然忽视了作为前提的规范本身的正当性审查，[20]以及能否主张部分无效等问题。换言之，虽然从法释义学的角度来理解，此种类型化已按个别的规范意旨抽象出若干理论类型，但整体而言，体系性建构的完整性仍有所失。[21]

对以上两种类型化方式与法释义学的关系，大略可以列表示意如下：

（三）基本权理论视角的引入

综上可见，从方法论来说，基于规范意旨的类型化虽然已经初步释义学化，但多为效力影响因素的整理，综合判断的步骤与效果选择不仅仍有相当程度的恣意性，且并非对所有强制性规定均具有分析能力。因此，法律行为阻却生效要件体系还是必须更前进一步，建立起跨法域的法释义学以排除此种恣意性，司法方法才有可能真正明晰化。

1.基本权理论的引入及其定位

以民法规范为基点建立跨法域法释义学，其实是在问：不以私法自治为金字塔顶点的法释义学如何可能？这里恐怕有必要回归到宪法基本权的高度，才能谈清楚。自德国基本法以降，关于宪法基本权在私法中的适用讨论甚多，中文世界也有足堪信赖的译介。[22]要言之，无论采宪法学界通说的基本权间接第三人效力理论，还是采卡纳里斯的基本权保护义务理论，[23]真正受基本权规范的都是国家行为，其中当然也包括民事司法行为。此时，司法者必须基于实现或保护基本权的理念，来判断法律行为是否以及如何无效。从司法者来看，其裁判行为受基本权拘束，而从裁判结果来看，基于基本权视点去操作的结果，就是法律行为的有效或无效、民事权利的优先劣后。换言之，本于基本权理念进行个案司法裁判行为，反映在裁判结果中就是民事权利的冲突与限制。

因此，就基本权理论而言，司法者在论证法律行为是否无效时加入基本权的视角，是其司法行为受基本权规范的必然之理，而从方法论角度描述，则不妨定位为包含宪法考量的广义体系解释。

2.基本权冲突理论的借鉴

虽然学界对基本权与私法的关系讨论甚多，着力于基本权对法律行为效力影响的研究也不在少数，但讨论却往往陷于以问答问，很多时候，基本权的观念对法律行为有效无效的判断都无法提供具体操作指南。究其原因，大略是以往的讨论通常以其他基本权保护为由限制私法自治，否定法律行为的效力，但忘记了私法自治的背后也有契约自由、婚姻自由等基本权的支撑。法律行为背后的基本权，如果单纯在合同法中讨论，最容易找到的应该是契约自由。但如果不仅限于合同法，从法律行为涵盖的下位概念来看，法律行为背后的基本权并不单一，营业自由、职业自由、婚姻自由或遗嘱自由都可能是此处被限制的基本权。[24]而限制私法自治的理由，也未必是单纯的基本权保护，还有可能是无法还原于特定主体权利的社会公益。因此，要建立真正可操作的方法，必须进一步借鉴宪法上的基本权冲突（限制）理论，厘清法律行为背后的基本权受限的原因，从而区分不同受限原因以判断法律行为的效力。

详言之，宪法上对基本权的限制，一般有两种原因，或者是基于其他基本权保护，或者是基于单纯的（无法还原于特定主体权利的）社会公益保护。前者被称为真正的基本权冲突（die echte Grundrechtskollision），两相冲突的均是基本权。[25]与此相对，后者则是狭义的基本权的公益限制，这种限制本质上是基于公益对基本权的干预（Eingriffe）和侵害（Beeintr?chtigungen）。[26]故法律行为因违反强行法规定或公序良俗而无效，要么是其背后的基本权与其他基本权相冲突，因让位于其他基本权实现而受限，要么是法律行为自由背后的基本权与公益相冲突，因让位于公益实现而受限。

也就是说，从宪法角度来看，这里或者是基本权与他基本权冲突而受限，或者是基本权因单纯公益而受限，而基本权受限的宪法效果投射于民法之上，即是法律行为的无效。当然，此处的民事司法者并非宪法司法者，其所面对的也仅是民事个案而非国家权力，这使得民事司法者注定不可能横柴入灶地移植宪法释义学。因此，如何借鉴宪法上的基本权释义学，建立起阻却生效要件体系的民法释义学，是本文论述的目的所在。

二、强制性规定的操作方法

（一）问题背景

我国迄今对合同法第52条第5项强制性规定的操作，都还只是继受比较法上取缔规范与效力规范的分类，将这里的强制性规定再分成效力性规定与管理性规定，而对于在个案中两者如何区分，却还没有明确的判断基准。[27]民法总则第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这种加但书的方式似乎摒弃了脱离个案而两分效力性与管理性规定的做法，但同样没有提出可操作的方法。

需要注意的是，无论日本还是我国台湾甚至是德国民法，都没有像我国法一样，将影响法律行为效力的强制性规定的位阶限定于法律与行政法规（或德国法意义上的法规命令），[28]原则上只要不是针对特定人的规范，即使是一般行政处分都可能影响法律行为的效力。[29]因此严格来说，我国对于强制性规定的操作方法，还不能完全承袭其他法域的讨论，如在上述其他法域，法律与行政法规以下位阶的强制性规定影响法律行为效力的情形，一定放在强制性规定影响法律行为效力中加以讨论，而在我国，则有可能放在公序良俗（公共利益）影响法律行为效力中加以讨论，此中区际不可不察。

（二）规范分类

一如上文所及，法律行为阻却生效的问题，从宪法上来看无非是真正的基本权冲突与狭义的基于公益的基本权限制两类型。因此，影响法律行为效力的强制性规定的规范意旨，或者是实现其他基本权保护的需要，或者是实现公共利益的需要。

1.基本权保护型强制性规定

第一种类型的强制性规定，其目的是保护其他基本权。基于此类强制性规定认定法律行为是否无效，本质上就是处理两项基本权相互冲突的问题。基本权冲突的问题反映在法律层面的并不少见，参照德国理论和实务的归纳，一般存在三种解决基本权冲突的方式：概念涵摄解释、转交立法者解决与抽象—具体利益衡量（die abstrakte-konkrete Abw?gung）。概念涵摄解释就是确立基本权的概念范围以避免冲突，如确认在他人墙壁上涂鸦并非艺术自由的内涵，因此此种情形不构成艺术自由与财产权保障之冲突。[30]转交立法者解决的情形更多，比如我国集会游行示威法第18条、第20条规定对交通进行管制，牺牲一部分人的一般行为自由，以保障另一部分人的集会自由，其实就是以立法的形式处理了集会自由与一般行为自由的冲突。而此处基本权冲突导致法律行为效力判定的问题，则需要在个案中进行抽象—具体利益衡量。也就是说，由于从概念上无法避免两基本权的冲突，立法者也并未制定基本权冲突时的判断规则，因此需要司法者面对个案进行具体衡量。[31]

2.公益实现型强制性规定

基于公益实现的强制性规定，其意旨并不在保障任何基本权，而仅在维持公共利益与社会秩序。比如水污染防治法、大气污染防治法中的禁止性规范。[32]水污染和空气污染也许并未直接造成特定人的基本权受损，但为了实现公益，法律仍然作出了禁止的强制性规定。与前一种基本权相互冲突的类型不同，以公益限制私法自治背后的基本权，进而使法律行为无效，只涉及到一项基本权的限制。依照基本权限制的逻辑，原则上对公益的界定必须遵循法律保留原则，这也是合同法第52条第5项、民法总则第153条第1款将规范位阶限定于法律与行政法规的理由所在。[33]

3.区分两种下位法类型

除了以上分类之外，这里还有必要再区分下位法强制性规定的类型。依立法法确立的规范体系，地方性法规、部门规章、地方政府规章等下位法一般有两种功能类型，一种是为执行上位法规范而制定的规范，一种是为行使法定权限而制定的规范。[34]

在第一种类型中，下位法执行上位法规范，其实是在上位法的文义范围内进行的“具体化”，如下位行政法确立具体的裁量基准，[35]此时下位法规范与所执行的上位法严格而言是“相同位阶不同层次”。也就是说，如果下位法是对上位法的不当具体化，那么司法者应该弃而不用，如果是正确的具体化，那么司法者虽是依此下位法进行裁判，但本质上依据的仍旧是上位法。[36]

合同法第52条第5项、民法总则第153条第1款要限制的，严格而言是第二种类型——地方性法规、部门规章、地方政府规章并非为执行上位法规范，而是为行使各级机关法定权限而制定的规范。如果再仔细分辨，可以发现，立法法第80条、第82条本就规定，部门规章与地方政府规章在无上位法依据的情况下，“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。也就是说，无上位法依据的部门规章和地方政府规章本就不能减损人民基本权，司法者当然也就没有办法依据此类规定来限制法律行为背后的基本权，让法律行为归于无效。作为体系解释的结果，合同法第52条第5项、民法总则第153条第1款唯一限制的，只有为行使法定职权而制定的地方性法规，这应该也是当时立法者借提高规范位阶消除地方保护的本意所在。[37]

因此，虽然我国法与其他国家或地区的民法规定不同，明文限定了强制性规范的层级，但在个案处理上，上述第一种类型下位法规范因其正确执行（具体化）上位法规范的性质，仍有相当大的被适用空间。

（三）操作方法

1.基本权保护型强制性规定

（1）适用前提

由于基本权保护型强制性规定已经被法条规范予以明文化，因此这里首先要处理的一个问题，就是此强制性规定是否为该基本权的内涵所涵盖。比如上文提到的在他人墙壁上涂鸦，就并非艺术自由的内涵，如存在一条规定允许在任何情形下在他人墙壁上涂鸦，则此条规定的正当性将首先被检视，如其显非该基本权的内涵，则不应予以适用。[38]

（2）适用原则

依基本权保护型强制性规定判断法律行为的效力，其实是法律行为背后的基本权与其他基本权的冲突。至今为止，德国法对单纯的基本权之间的冲突也未有统一的解决途径。通说倡导“务实协调（Praktische Konkordanz）”原则，认为此时必须以使每一个法益都尽可能获得实现之方式进行协调，不得草率地以牺牲某一利益为代价来解决冲突。两相冲突之利益都必须划定界限，以便能达到最适化之实际效益。而界限之划定在各个具体情况中必须是合比例的，不得逾越实现两相冲突之实际协调所必要，尤其不得超过必要限度剥夺对基本权的全部保障。[39]

（3）效果选择

首先，从效果上区分效力性规定和管理性规定，若使法律行为无效无益于受保护的基本权实现，则该规范在此个案中为管理性规定，否则则为效力性规定。换言之，特定强制性规定是否影响法律行为效力，应进行个案评价，不可抽象认定其为效力性或管理性规定。从此意义而言，民法总则第153条第1款将强制性规定不影响法律行为效力的规定改置于但书，殊堪肯定。

其次，无效以基本权人主张为原则。基本权冲突导致法律行为无效，其本质在于保护与法律行为自由背后的基本权相对的其他基本权（而非公益），故在基本权冲突的情形下，即使有必要认定法律行为无效，因其基本权保护与他人无涉，是否主张无效原则上应当由该基本权人决定。

最后，柔化无效效果的可能。除此之外，由于法律行为之后也有基本权，故即使有必要判定其无效，绝对无效（任何人均可主张的完全无效）绝非原则。视两项基本权合比例实现的需要，可以有一部无效、向后无效、相对无效、一方无效、效力未定、可终止等方式。[40]

（4）例示操作

设甲为上海某家教公司，甲与乙签订劳动合同，约定乙作为甲公司主要讲师从事教学活动两年，合同中同时约定乙离职之后，十年内不得在任何地区从事与甲家教公司有竞争关系的活动，并①约定此十年内仍支付高额报酬；或者②未约定十年竞业禁止期的报酬。乙从甲公司离职三年后，在北京从事同样的家教活动，甲公司遂起诉乙请求违约赔偿，乙则主张此合同违反劳动合同法第24条第2款“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”的规定而无效。

此时，涉及甲的契约自由这一基本权与乙的职业自由这一基本权的冲突。应该认识到，劳动合同法第24条第2款意在保护乙的职业自由基本权，但其是否为基本权的合理内涵需要首先予以检视。此处，不得设定长期竞业禁止的规定显然并未超出乙职业自由基本权保护的范畴。

其次，由于该案原则上仅涉及乙的基本权保护，而并不涉及公益，因此没有理由让乙之外的其他人有主张约定无效的权利。

再次，甲公司与乙之间约定十年的竞业禁止期限，并①在约定竞业禁止期的高额报酬的情况下，原则上应限缩此强制性规定的解释至“未约定报酬或未约定相当报酬的，竞业禁止期不得超过二年”，也即乙接受竞业禁止的高额报酬是其自限职业自由的对价，此时乙职业自由这一基本权应劣后，不得主张合同无效。[41]但在②未约定十年竞业禁止期的报酬的情形中，应认为两项基本权应“务实协调”以期均得以最佳化实现，进而认可乙主张一部无效（而非全部无效），也即超过二年的竞业禁止期限约定无效。[42]

2.公益实现型强制性规定

（1）适用前提

与基本权保护型强制性规定一样，公益实现型强制性规定首先要考虑规范的正当性。因为基于公益的强制性规定一般都会产生限制其他基本权的效果，如行政法上禁止超速行驶的规定，即限制了一般行为自由。因此，只有当此种规定能通过比例原则、平等原则、法不溯及既往等原则的检验，即本身具有规范正当性之时，才需要考虑违反禁止超速规定约定超速行驶的合同是否有效的问题。需要注意，由于判断抽象的强制性规定本身是否具有正当性，本质上涉及的是通过抽象立法（这种国家行为）以公益限制基本权的问题，因此此处的比例原则应是广义的比例原则，也即应对目的正当性原则、妥当性原则、必要性原则和狭义的比例原则[43]逐一适用，进行检验。

在规定适用前提上，有一项值得重点考虑的问题，即时际法规范的适用。公益往往是基于当时的政策考量，故有相当的时效性，原则上越近时立法所表现的公益越值得被优位考虑，而越久远立法所涉及的公益，则要多加斟酌考量。此点于体制转型的我国尤其值得注意。受计划经济体制影响的管制是否仍有其适用空间、有多大的适用空间，值得推敲。[44]如从体系解释的角度，一旦认定在非民法领域，过往基于公益的某项管制规范已不合今日基本权保护的体制，那么此管制规范本在非民法领域已无正当性，自然更没有进入民法领域影响私法自治的可能。相反，只有认定此管制规范在非民法领域仍有其正当性之时，才需要考虑其是否可能进一步影响法律行为的效力。

（2）适用原则

在确定强制性规定的正当性之后，下一步就是要协调管制与自治，也即公益与基本权的关系。此处容易陷入的误区，恐怕就是如日本学者山本敬三一样，一方面主张此时对基本权保护应“禁止过剩介入”，将广义的比例原则引入公益和基本权的衡量，就妥当性原则、必要性原则与狭义比例原则[45]一一加以判断，为司法者划定基本权保护的上限；另一方面又主张对基本权的保护应当, “禁止过少保护”，为司法者划定基本权保护的下限，司法者最终应在上下限之间寻找答案。[46]可是此处的强制性规定本就旨在实现无关基本权的单纯公益，并非为了保护法律行为自由背后的基本权而解决基本权冲突的问题。换言之，这里唯一需要被保护的基本权恰恰站在强制性规范的对立面，应按比例原则选择能实现公益且对基本权损害最小的方案，认为不尽力实现强制性规范的意旨就违反“禁止过少保护”的要求，这其中的逻辑矛盾，一望便知。

山本理论的问题，主要在于其预设了所有的强制性规定一定可以回归到基本权保护问题这一前提，因此试图在所有的情形下给司法者划两条线——过剩介入禁止与过少保护禁止，理论上只要在这两条线之间的司法结果，均被认为是可以接受的。但其忽视了很重要的一点，即在基本权冲突的情形下，管制与自治在规范的目的、对象、标的和内容上并非完全对焦，故司法者的义务并非是让每一项基本权都得到最低限度的实现，而是得到最佳实现；在基本权与公益相冲突的情形下则不同，需要实现或限制的基本权只有一项，管制与自治在规范的目的、对象、标的和内容上完全对焦，这里只有过剩介入禁止的问题。

因此，这里有必要再一次适用广义的比例原则进行判断。比例原则的再次适用与前次不同：在管制法中适用比例原则，是为了判断强制性规定作为一项管制法规对一般行为自由等其他基本权的限制是否适合，也就是强制性规定在非民法领域的正当性；而此处要探讨的是，在强制性规定在非民法领域取得正当性的前提下，转介到民法领域，对法律行为效力产生影响是否有正当性。前者是在非民法领域内衡量公益与其他基本权，后者是在民法领域内衡量公益与契约自由，但由于单纯就规范目的而言的目的正当性在管制法中已经被检验过，故不需再次检验，民法上应仅就妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则逐个检验。

（3）下位法规范的适用

如前文所述，在上位法规范（法律、行政法规）的执行与具体化层面，限制基本权的下位法规范仍可以强制性规定的方式对法律行为的效力产生影响，这样的下位法规范包括地方性法规、地方政府规章和部门规章，甚至可以包括依据法律或行政法规作出的非针对特定人的一般行政处分。此时，司法者需要审查下位法规范对上位法规范的具体化是否得当，如果是不当具体化，则应不予适用，如果是正确的具体化，原则上应依照功能分立原则，尊重（由立法或行政形成的）下位法对上位法的解释，适用下位法规范进行裁判。

例如，《娱乐场所管理条例》第7条第1款第2项规定：“娱乐场所不得设在下列地点：居民住宅区和学校、医院、机关周围。”同时，下位法裁量基准[47]规定学校附近50米内不得开设KTV，甲以合同方式约定租赁乙的商铺在距学校60米处开设KTV。此时首先要判断，下位法对“周围”一词是否设定了正确的裁量基准，也即认定周围为50米以内是否能实现上位法的规范目的（一般50米之外的KTV对学校直接影响较小），同时也应考虑该地该部门的具体实际（例如该地该部门执法人员过少，不及广范围执法）。如果司法者认定50米是对“周围”的正确具体化，那就应尊重下位法的具体化，以此为判准认定上述合同是否有效。反之，若司法者认定50米是对“周围”的不当具体化，那就可以不适用下位法（法官并无适用下位法规范的义务），直接适用上位法规范判断所涉KTV是否处于“周围”，继而再判定合同是否有效。

（4）效果选择

首先，既然公益实现型强制性规定适用比例原则进行处理，原则上其也应同基本权保护型强制性规定一样，区分效力性规定与管理性规定，在效力性规定的情形中，亦可考虑各种可能的柔化的无效效果。一个可能的方向，就是区分与公益相互冲突的是合同履行行为本身还是合同履行后的状态。若仅仅是合同履行行为本身可能有害公益，则履行前应判定合同无效，由于履行后即使判断无效亦无助于公益实现，故履行后原则上应判定合同有效。相反，如果公益欲控制的不仅是履行行为，还包括履行后的状态，则无论履行前后，均应判定合同无效。[48]

其次，基本权保护型强制性规定立足于基本权冲突，故每一基本权皆有尽可能最佳化实现的必要。但公益实现型强制性规定则不同，其中仅有一个基本权有最佳化实现的必要。换言之，公益作为基本权的例外性限制，其本身并不能与基本权的原则性相提并论，因此此处应偏重于基本权一方的保护。用法解释的语言来说，即有疑义时从有效。

最后，无效以任何人可主张为原则。由于事关公益实现，而非任何具体特定人的基本权保护，因此一旦可能被认定无效，则任何人皆有权主张，此点与基本权保护型强制性规定存在根本不同。

（5）例示操作

设危险品制造企业甲与运输公司乙签订运输合同，将危险品从A地运送至B地交付于丙危险品制造企业，运费由丙企业到付，①危险品仍在A地尚未上路；或者②危险品已顺利运送至B地并交付给丙企业；或者③危险品已顺利运送至B地但尚未交付给丙企业。乙并未如《危险化学品安全管理条例》第43条规定“从事危险化学品道路运输、水路运输的，应当分别依照有关道路运输、水路运输的法律、行政法规的规定，取得危险货物道路运输许可、危险货物水路运输许可，并向工商行政部门办理登记手续”，而甲、丙企业均有危险品制造及存储资质。[49]

此时首先要以比例原则（目的正当性、妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则）考察《危险化学品安全管理条例》第43条本身是否涉及对乙营业自由的侵害，如果构成侵害，则由于司法者并无适用《危险化学品安全管理条例》这一行政法规的义务，故可以不予适用；只有在非民法领域认定其不构成基本权侵害的前提下，才应考虑其作为强制性规定对法律行为效力可能产生的影响。

在确认行政法规应予适用之后，应再次适用比例原则，检验强制性规定是否以及如何对法律行为效力产生影响。如上文所述，此处只需就妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则进行检验即可。

就妥当性原则而言，此处即要考虑，使货运合同无效这一手段对达成公益保护这一目的是否妥当。一般而言，一方面要求危险品运输需要许可和登记，另一方面让无许可和登记的合同无条件有效，显然无法规制危险品因承运人无管控能力而损害公益的情况，故对合同而言，妥当性原则的检验通常均可过关。

就必要性原则而言，此处应考虑，将货运合同归于无效这一手段对达成公益保护这一目的是否有其必要性。是否有不使合同无效，但依然能够实现公益保护的手段可以选择——例如不使得合同无效，而仅仅在行政法上课以不利益，甚至在刑法上入罪。但是无论行政法还是刑法上的不利益，在实际的查处与执行上都不可能没有漏网之鱼，故还不足以代替合同无效给当事人带来的合同不受法律保护的效果。更重要的是，合同作为私法自治的工具，当事人当然会将管制法规范可能带来的风险考虑进去——比如瑕疵商品的提供者会把可能的行政处罚成本平均化地计入商品价金之中——并利用合同进行风险的再分配。正是由于合同所具有的这种自反（reflexive）性质，一般而言，单纯依靠管制法进行管制而认可合同效力，反而会出现当事人之间通过合同规避管制法上的管制效果的现象。因此，就实现管制目的而言，一般性地否定法律行为的效力有其必要性。

两个原则几乎在所有合同中都能通过检验，所以最需要在个案中予以精致化考虑的，便是狭义比例原则。在此设例中，情形①由于危险品尚未上路，货款尚未支付，运送义务亦尚未履行，否定货运合同的效力不仅对当事人之间的债权债务关系并无任何影响，而且能够保护潜在的危险品运送安全这一公益，因此一般会认为判定合同无效较合比例原则。在情形②和情形③，危险品已经顺利运至B地，安全事故并没有发生，这一公益已不需要被考量，然而否定合同效力则相当于否定当事人之间的债权债务关系，会对合同自由的私益造成侵害。两相衡量，否定合同效力显不合比例性，因此，原则上应先认定合同有效。[50]

但是合同原则上有效，并不意味着乙即可行使有效合同下的所有权利。合同法第315条规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”在情形③，若丙未付款，原则上应让乙享有留置权甚或同时履行抗辩权，但乙一旦享有此权利，则意味着危险品必须由无资质的乙储存，显然又不一定符合《危险化学品安全管理条例》第19条以下关于储存危险物的规定。换言之，合同项下的权利甚至某一具体合同之债的权能以及抗辩权、请求权等能否行使，原则上应当逐项用比例原则进行检验，不能仅从整体上对合同效力一概而论。以比例原则进行检验时，由于合同项下各项权利可能对应不同的公益（比如上述危险品运输安全的公益与危险品储存安全的公益），因此在情形③，除非乙的储存符合危险品储存的规定，原则上应否定乙的留置权甚至同时履行抗辩权。[51]

与基本权保护型强制性规定不同的是，因为此处涉及公益，无效的效果原则上任何人皆可主张，如丙企业的债权人丁发现丙怠于向乙请求危险物的交付，则丁即可以主张合同部分无效，此时只要符合债权人代位权行使的要件，丁可代位丙向乙请求危险物的交付。

3.兼有类型

是否存在某些强制性规定，兼有上述基本权保护与公益实现的性质？答案显而易见，比如刑法中故意杀人、故意伤害等罪的规定，其必然有保护基本权的性质，也有实现和平秩序的性质，此时应如何操作此类型的规范？

但事实上，判定法律行为的效力一般不需要援引刑法规范，刑法有补充性与后备性的特点，在其之前一定有其他管制法规范的存在。从行政法上依行政任务或目的进行分类，有秩序行政、给付行政、经营行政、诱导行政、公课行政、需求行政、财产行政等类型，[52]可知行政本就有保护基本权和实现公益两端，故援引管制法否定法律行为效力时，原则上援引行政法即可。

那么行政法的具体规范是否可能兼有两种类型的性质？理论上当然有此可能，某具体规范是为保护他人基本权，亦为实现公益。但即使是消费者权益保护法这类既保护消费者基本权又保护市场秩序的立法，在某一具体法条上一般也不会兼采两种理由，最多只是通过消费者基本权保护而客观上达到市场秩序维持，或者与此相对，以维持市场秩序为目的，客观上对消费者起到保护效果。前者可以归类于基本权保护型规范，后者可以归类于公益实现型规范，逻辑上仍然不会在同一层面上兼具两种性质。[53]

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