2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号,以下简称《行政协议案件规定》)第1条规定:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”该条在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2015]9号,已废止,以下简称2015年《适用解释》)的基础上修正了行政协议
一、“行政法上权利义务内容”的实践分歧
如何理解“行政法上权利义务内容”,自2015年《适用解释》首次界定行政协议后,实践中一直存在分歧。这种分歧在2020年《行政协议案件规定》实施后的实践中继续存在,体现分歧的裁判文书比例与此前近似。部分法官坚持将行政协议的内容要素限缩于行政优益权,且往往超出协议条文本身去识别案涉行政协议的内容要素;部分法官则将行政协议的内容要素扩展至行政优益权之外的其他行政权力(包括行政职责)、相对方的公法义务等,甚至将协议涉及的、同属于一级政府的第三方行政机关的权力等也纳入其中。
关于司法实践中“行政法上权利义务内容”是否限于行政优益权的分歧,笔者在中国裁判文书网上对相关裁判文书进行了检索,
从下表可知,《行政协议案件规定》实施之前与之后,在行政裁判文书中涉及“优益权”的占涉及“行政法上权利义务内容”的比例分别是8.7%、19.2%;在民事裁判文书中涉及“优益权”的占涉及“行政法上权利义务内容”的比例分别是6.3%、8.2%。虽然涉及“优益权”的裁判文书不是每一份都表明法官持“行政法上权利义务内容”限于行政优益权的观点,但上述数据能够说明一些问题:①总体来讲,无论是行政审判法官还是民事审判法官,大多数都不愿意在裁判文书中使用“(行政)优益权”这一理论术语,即便是在新司法解释实施后涉及“行政法上权利义务内容”识别的行政裁判文书中(479∶2492)也不到1/5;而且在这不到1/5的裁判文书中有相当一部分是当事人在使用“(行政)优益权”概念,判案法官并没有予以回应。②2020年1月1日之后,也许是受最高人民法院行政审判庭有关《行政协议案件规定》说明(见下文)的影响,各级法院行政审判法官较以往似乎有了更多的意愿使用“(行政)优益权”这一概念,其比例从8.7%上升至19.2%。
(一)部分法官认为“行政法上权利义务内容”仅限于行政优益权
1.“行政法上权利义务内容”仅限于行政优益权之裁判
从笔者在中国裁判文书网上搜到的相关裁判文书来看,持该观点者多为最高人民法院民事审判庭的法官和一些其他层级法院的法官,后者包括民事审判法官和行政审判法官;而最高人民法院行政审判法官尤其是在全国很有影响的几位法官基本没有将行政优益权作为“行政法上权利义务内容”的必备内容或者唯一内容。
在最高人民法院民事裁判文书中,有两份具代表性的文书。其一,在2019年某民事合同纠纷案中,法官认为:“本案中,《投资合同》及后续一系列协议的内容明确了各方的民事权利义务,是平等主体之间协商一致的意思表示,并不具有行政法上的权利义务关系,即红旗区政府和新东管委会并不享有行政优益权。”
在其他层级的法院中,无论是《行政协议案件规定》实施之前还是之后,都有一些法官持上述观点。如在2021年某民事合同纠纷案中,陕西省高级人民法院民事审判法官认为:“本案中,行政机关延川县水务局与相对人冯华东签订《延水关砂场承包合同》的目的是为了实现民事权利需求,并非为实现公共利益或者行政管理目标,合同内容不涉及行政机关的行政管理职责,协议中也没有关于行政机关享有优益权等内容,就合同约定的内容而言,宜认定为平等主体之间签订的民事合同。”
2.主张仅限于行政优益权的法官常会陷入行政协议内容要素的阐释窘境
目前,我国一些行政法规范中有关于行政优益权的零散规定,如《土地管理法》第58条、《城市房地产管理法》第20条与第26条、《政府采购法》第59条与第77条、《治安管理处罚法》第109条、《优化营商环境条例》第31条、《市政公用事业特许经营管理办法》(住房和城乡建设部令第24号)第18条与第28条、《闲置土地处置办法》(国土资源部令第53号)第14条,但立法上缺乏关于行政优益权的统一规定。坚持将行政协议的内容要素限缩于行政优益权的法官们常会面临以下问题:一是为了将协议定性为行政协议,多超越协议文本,仅以行政机关有权行使行政优益权或有关行政优益权的法理,含糊地说明行政协议的内容要素,而无视诉争协议文本中其他行政职权、职责或公法义务条款的存在。二是将“行政协议”与“行政优益权”的关系陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的阐释困境。以湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市人民政府行政协议纠纷案为例,该案中,一审法院将行政机关享有行政优益权作为案涉协议是行政协议的主要特征之一,即行政优益权这一特征决定了诉争《招商项目投资合同》的行政性;二审法院以协议目的是行政机关“出于行使行政管理职能、完成行政管理目标而签订”为由,将诉争协议定性为行政协议后,认为在行政协议的履行过程中,行政机关享有优益权,其逻辑似乎是诉争协议的行政性决定了行政机关享有优益权。本案再审审查法院即最高人民法院也持后一立场。
(二)部分法官认为“行政法上权利义务内容”不限于行政优益权
部分法官认为,“行政法上权利义务内容”不限于行政优益权,也就是说,即便协议不涉及行政优益权,如果协议中存在其他有关行政权力的行使和行政职责履行内容,或者涉及相对方行政法上的权利与义务的,也属于“行政法上权利义务内容”。与行政机关行使行政优益权必然损及相对方合法权益的情形不同,协议中约定行政机关行使其他行政权力或者提供服务、给予奖励优惠等,通常不会损及相对人的合法权益,反而可能增加相对人权益。
1.因协议中有行政优益权之外的其他行政权力约定而被认定具有“行政法上权利义务内容”之裁判
从中国裁判文书网上搜集到的裁判文书来看,最高人民法院行政审判法官们并没有把“行政法上权利义务内容”限于行政优益权,而是扩展至其他行政权力的行使、职责的履行。在2018年某不履行法定职责案中,以李广宇法官为审判长的合议庭在认定案涉协议属于行政协议时,作了如下阐述:“本案中,《委托协议》的乙方大冶市政府和丙方金山店镇政府均属行政机关;协议所约定的乙方和丙方的义务——‘征地及征地手续的办理’、‘土地权属登记、发证’、‘搬迁’及‘与被搬迁者签订相关补偿协议’、‘组织地表设施及附属物拆除’、‘搬迁新址选择、规划设计、迁建组织工作’等,均属行政职权范畴;协议的目的——‘治理重大地质灾害’、‘实现安全生产’,显然也具有公共利益性质。”
上述案例都发生在《行政协议案件规定》实施之前,而实施之后这些法官的观点有无改变,笔者在中国裁判文书网上没有搜到他们裁判的相关案例,因此无从查证。笔者搜到了《行政协议案件规定》实施之后最高人民法院民事审判法官和其他层级法院法官作出的裁判文书,其中比较多的将行政协议的内容要素作宽泛解释。在2020年某合同纠纷案中,最高人民法院民事审判法官认为,“《招商合同》约定景洪沧江新区建设指挥部的权利与义务主要包括给予晟华公司享受国家关于西部大开发的相关优惠政策、对晟华公司出资建设的公建项目进行监管与检查、推进土地征收工作、协调相关部门完成相应审批手续等,上述权利与义务体现了景洪沧江新区建设指挥部行使的主要是其法定职责范围内的行政职权。第三,……该合同具有实现公共利益的目的。此外,《招商合同》的主要内容涉及景洪市的土地开发、城市建设、公益事业等事项,涉及地方政府不同职能部门的行政职权,具有行政法上的权利义务特征。因此,案涉《招商合同》性质上属于上述司法解释规定的行政协议。”
2.仅因协议中涉及双方行政法上义务或行政机关给予奖励优惠等职责内容而被认定为具有“行政法上权利义务内容”之裁判 16
上述第1点所引案例中,已有多份裁判文书将涉及双方行政法上义务或者行政机关提供优惠奖励的协议内容认定为“行政法上权利义务内容”的一部分。而协议中仅涉及双方行政法上义务或者行政机关给予奖励优惠等职责内容的,部分法官也认定为具有“行政法上权利义务内容”。在2020年某履行招商协议案中,最高人民法院民事审判法官认为,“案涉招商协议约定广荣公司将公司注册地迁至蚌山区辖区,并确保在蚌山区依法纳税,蚌山区政府优惠提供开办电力工程器材超市及商住楼建设用地等。该协议系蚌山区政府为实现公共服务目标,与广荣公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,其性质属于行政协议。”
二、“行政法上权利义务内容”的规范解读
《行政协议案件规定》第1条中“行政法上权利义务内容”到底指什么?是否仅限于行政机关的权力,甚至仅限于行政优益权?还是也包括行政机关应当履行的职责以及相对方行政法上的权利与义务?前述法官们的不同做法谁是谁非?同时,该条文中“协商订立的”这一限定语是否意味着协议中的“行政法上权利义务内容”必须经双方协商一致并写入协议文本,否则就不能说该协议具有“行政法上权利义务内容”?这两方面,是正确解读第1条规定中的内容要素必须回答的问题。
(一)“行政法上权利义务内容”的司法解释之解释:限于“行政优益权”?
什么是“行政优益权”?根据最高人民法院行政审判庭的解释,它是指“行政主体可以根据公共利益的需要,或者国家法律、政策或计划的变更,单方变更或解除行政协议的权力。”
值得注意的是,该司法解释的主要起草者之一、最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云法官在其学术文章中对“行政法上权利义务内容”作了广义解释,他认为:“内容要素指行政主体与行政相对人之间订立合同的内容是行政法上的权利义务。行政协议的内容是涉及行政主体和行政相对人行政法上的权利和义务,这是与民事合同的重要区别。行政协议中应规定行政主体的权利和权力,如前述行政主体的优益权,还应规定行政相对人的权利。”“行政法上的权利义务不仅包括行政机关与相对人之间因行政行为形成的行政法律关系,还包括因双方签订行政协议而形成的行政法律关系。‘只有行政权具体行使的才属于行政法上的权利义务’是片面和不正确的。”
梁凤云的学术观点与其所在最高人民法院的观点是否存在不一致?笔者倾向于作一致性解释。亦即最高人民法院虽然反复强调行政优益权,只是为了凸显对行政协议中行政优益权的合法性控制,并不否认“行政法上权利义务内容”包含行政协议双方主体其他行政法权利与义务,对这些权利义务的司法审查可以通过审查行政机关是否依法、依约履行协议义务等来实现。不过,最高人民法院在《行政协议案件规定》新闻发布会的说明中反复强调行政优益权,容易使人产生误解,即误以为其将“行政法上权利义务内容”限定于“行政优益权”。
(二)“行政法上权利义务内容”的学理解释:既包括行政机关的权力与职责,也包括相对方的权利与义务
如何界定“行政法上权利义务内容”?余凌云对这一问题作了列举式的说明,即它包括:一是协议中必须引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特别约定与内容。常见的是赋予行政机关行政优益权,以及适用超越民法、合同法的特殊规则。二是协议中规定了某种行政权力,以及相对方的行政法义务。比如治安处罚上的担保协议,双方约定如何确保被担保人不逃逸、不串供、不销毁证据、随传随到等行政法上的义务。三是双方在协议中约定了行政机关未来必须作出的某种行政行为,或者必须履行的某种行政法上职责。如允诺出让国有土地使用权。四是协议约定了一级政府内其他行政机关未来必须作出的某种行政行为或履行某种职责。
笔者认为,“行政法上权利义务内容”是行政法学中“行政法律关系内容”的另一种表述方式,顾名思义,它是指行政法律法规规章乃至其他行政规范性文件中规定的、行政活动各参与主体的权利与义务,既包括行政机关的权力与职责,也包括相对方的权利与义务。具体到行政协议的内容要素,只要协议中涉及行政法上行政机关的权力、职责,或者协议相对方的权利、义务,就具备了“行政法上权利义务内容”。
至于协议中约定的行政权力、职责是否超越行政法规范的规定,在所不问。因为协议中行政机关是否超越职权,是协议的合法性问题,与协议的定性无关。2015年《适用解释》在界定行政协议时,有“在法定职权范围内”协商订立协议的限定,但2019年删除了这一限定。这一修改的主要考虑是:“法定职责范围内”只是对“合法”行政协议的界定,并非行政协议的界定,行政协议是否超越职责范围,是法院进一步审理的内容。因此,只要协议中约定了行政机关的权力与职责,就具备了“行政法上权利义务内容”。
行政法上权利义务内容虽然如同民法上权利义务内容,均由各种实在权利(力)与义务构成,但在行政法法律关系中,基于依法行政原则的要求,无论行政机关或相对方,其法律关系内容即权利义务的形成自由,皆远不及民法法律关系的当事人。
(三)“行政法上权利义务内容”的条文解释:不可能仅限于行政优益权
判断一份协议是否具有“行政法上权利义务内容”,是只能在协议文本中去查找,还是可以完全脱离协议文本、仅根据协议当事人在协议履行过程中的主张与行为来判断?这似乎是一个有着显而易见答案的问题。因为,无论从司法解释条文本身还是从常识出发,判断一份协议是否具有“行政法上权利义务内容”应依赖于协议文本,只是在部分情形下需要将协议文本与其被履行的过程相结合来判断,但不能完全脱离协议文本。《行政协议案件规定》第1条在“行政法上权利义务内容”前加了一个限定语“协商订立的”,即协议的内容必须经行政机关与相对方协商确定。换言之,“行政法上权利义务内容”必须被“协商订立”于协议中。有最高人民法院行政审判法官指出:“由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性,判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议,不能仅看其名称,也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定,而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。”
在协议中有关双方权利义务条款的内容性质难以判断,即到底是行政法上权利义务内容还是民法上权利义务内容存疑的时候,可以结合通常规定在协议第1条的签订目的和法律规范依据等来判断。这种做法并没有超出协议文本的范围。例外情形在于,如果法律规范明确规定了在某类协议的履行过程中行政机关可以行使行政优益权,纯粹以这些没有被约定在协议文本中的法律规范内容为依据,也可以认定诉争协议内容的行政性。“法律明文授权行政机关缔结行政契约,或公法法规对于契约内容予以详细规范者”,通常可以认定为是行政契约。
如果将“行政法上权利义务内容”仅限于行政优益权,则可能导致裁断者只能超出协议文本去认定协议性质,上述例外会变成常态。从域内外的经验来看,行政优益权通常规定于法规范之中,无需在协议中约定。“行政主体在行政合同中拥有一些当然性的权力,如单方改变或终止合同的权力、撤销合同的权力,这些权力即使在合同中无约定,行政主体也享有。因为,这些
权力是依行政法的普遍性规则而取得的。”
综上,尽管司法实践中“行政法上权利义务内容”的内涵存在争议,但无论从学理解释、条文解释,还是从最高人民法院资深行政审判法官的主张及其裁判来看,“行政法上权利义务内容”应当被理解为:既包括行政机关的权力与职责,也包括相对方的权利与义务,而不限于行政优益权。明确了这一内涵,就可以进一步讨论“行政法上权利义务内容”对协议性质的影响。
来源:《清华法学》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)