引 言

为将所谓证明责任(举证责任)的“双重含义”贯彻在一个概念里，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)(以下简称《民诉法解释2015》)第90条和第91条提出了“举证证明责任”这一新概念。之后，最高人民法院新颁布的许多司法解释开始使用“举证证明责任”的表述，如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)(以下简称《民间借贷规定2015》)、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]10号)(以下简称《消费公益诉讼解释》)、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]20号)(以下简称《医疗损害解释》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(法释[2016]5号)(以下简称《物权法解释(一)》)等。由于作为基本法的《民事诉讼法》的条文一直未对“举证责任”或“证明责任”概念的使用作表态，1《民诉法解释2015》提出的“举证证明责任”概念一定程度上正在成为新的“官方用语”。

大陆法系注重“构建一个系统化、概念化的法律架构”。2新概念则是法律自我革新、与时俱进的有效方式，而且，“新概念就应该比旧概念更加准确地描述对象和关系，必须避免不清楚的、容易引起误解的新词语或定义，因为它们对法学和法律实践都是有害的”。3作为新概念的“举证证明责任”,尤其需要及时和全面的检视。第一，在经历了关于“举证责任”“证明责任”“提供证据责任”“主观(行为)举证责任”“客观(结果)举证责任”“主观(行为)证明责任”“客观(结果)证明责任”等概念的长期激烈竞争后，新提出的概念能否胜任本身就面临极大的考验。我们面对的问题似乎不是缺少概念，而是概念太多，共识不足。第二，《民事诉讼法》条文如何使用相关概念的问题毕竟无法一直回避，如果要对既有的诸多概念进行系统检视，作为新概念的“举证证明责任”则首当其冲。第三，概念问题不仅具有理论意义，更事关制度设计和司法实践。无论是“举证证明责任”概念的支持者还是反对者都需要明确这一点，否则容易陷入“自说自话”。4

一、背离“双重含义说”终极目标的举证证明责任概念

关于“举证证明责任”这一新概念的提出，最高人民法院的官方释义书曾作出如下解释：“本条并未采纳举证责任或证明责任的概念，而是使用举证证明责任的表述，其目的在于强调：(1)明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，只要当事人在诉讼中提出于己有利的事实主张的，就应当提供证据；(2)当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行；(3)当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。”5上述说明揭示了司法解释制定者试图从概念上固定“双重含义说”的“良苦用心”,其潜台词是：之前的举证责任或证明责任都只是根据“双重含义说”从一个概念中“解释”出两种含义，概念在形式上并未区分出“行为与结果”或者“主观与客观”,甚至“举证责任”由于汉语表述的行为倾向直接引向“行为”或“主观”的一面，这不利于对证明责任或举证责任“双重含义说”的理解与贯彻，而“举证证明责任”可用“一个概念”直观地包含“两种含义”,解决《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)(以下简称《民事证据规定2001》)第2条“仍然较多地含有行为意义的举证责任特征，结果意义的举证责任不明显”6的问题。然而，提出“举证证明责任”的概念这种似乎能够“毕其功于一役”的做法其实忽略了“双重含义说”形式上的“过渡性质”,也背离了“双重含义说”实质上的“终极目标”。

20世纪80年代，举证责任的“双重含义说”被引入我国，7其影响日益扩大。到1991年《民事诉讼法》修改颁布时，如何规定举证责任成了问题。有权威性的民事诉讼法教材描述了当时的争论：“在《民事诉讼法》的修改过程中，关于怎样规定举证的问题，进行了激烈的讨论。一种观点认为，举证责任是一项完整的法律制度，举证责任的两个基本含义都应当在民事诉讼法中加以规定。只规定举证责任的承担而不规定举证责任的法律后果，这种举证责任制度是不完整的。为了加强当事人的举证责任，保证立法的科学性、严谨性，应当规定举证不能或举证不充分的法律后果，即，负有举证责任的当事人举证不能或所举证据不足以证明自己主张的，承担相应的法律后果。第二种观点认为，民事诉讼中决定胜诉败诉的应是案件的事实，不能说举不出证据就一定败诉。我国人口中绝大多数是农民，他们的法律知识和法律意识相对较差，如果规定举不出证据来就要败诉，他们的利益就得不到很好的保护。同时，立法上这样规定也容易使法院忽视自己调查取证的职能，不利于发挥审判人员的积极性。因此，立法上不能规定举不出证据就要承担不利的后果。立法者采纳了第二种观点”。8不过，“第一种观点”十年后在《民事证据规定2001》第2条中得以实现。该条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”最高人民法院的相关释义书都确认这是采纳“双重含义说”的结果。9

然而，与其说《民事证据规定2001》第2条标志着“双重含义说”在制度上得以确立的“结局”,不如说其构成了关于“双重含义说”理解分歧的“开端”。陈刚教授最早在其2000年出版的专著《证明责任法研究》中提出了所谓“中国语境中有两种双重含义说”的论断，认为引入我国的“双重含义说”在实际理解和贯彻过程中出现了“提供证据责任一元论的双重含义说”和“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”两种解释。前者“从‘证明责任’等同于提供证据责任的一元论立场出发，将提供证据责任分为行为责任和结果责任。按照该说的解释，行为责任是指当事人对自己的主张负提供证据证明其真实性的责任；结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任”。10后者“从提供证据责任属于证明责任派生或‘投影’的立场将‘证明责任’划分为行为责任和结果责任或提供证据责任和证明责任。按该学说的解释，结果责任和证明责任具有相同的意义，行为责任和提供证据责任同谓一语”。11该论断至今对我国证明责任或举证责任概念的使用和规则表述及相关分歧具有很强的解释力。

《民事证据规定2001》的官方释义书在对第2条作说明时其实含有两种双重含义说“混合”的影子。“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”的逻辑可从如下表述中推出：“行为意义上的举证责任在外在形式上受当事人主张责任所牵引，因此它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。……行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化而可以数次反复，因此它是一种动态的举证责任。……行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位，因此它是一种可以在当事人之间互相转移的举证责任。”12“结果意义上的举证责任不受当事人主张责任所牵引，它是由法律预先设定的，是一种不能转移的举证责任。……结果意义上的举证责任是一种隐形存在的举证责任，只有当案件中的待证事实真伪不明时，结果意义上的举证责任才凸显出来。……结果意义上的举证责任潜存于每一个具体的民事案件中，但它不一定在每一个案件中都能充当法官裁判案件的依据。”13但是，“提供证据责任一元论的双重含义说”的逻辑也同时存在：“从行为和结果双重含义上来界定举证责任的内涵，对于提高民事审判效率、推进民事审判方式改革具有十分重要的意义。”14事实上，将双重含义说与民事审判方式改革相连接，表明《民事证据规定2001》第2条是对《民事诉讼法》第67条第1款的“技术性”改造，突出的仍然是“行为责任”,这是法官调查证据职权大踏步收缩的结果(参见《民事证据规定2001》第15、16、17条),也是试图改变“当事人一动嘴，法官跑断腿”状况的所谓举证责任制度改革15的直接结果。在该逻辑下，所谓“结果责任”的主要意义是划分当事人与法院的证据负担，而非法律预先分配败诉风险。

在我国吸收借鉴大陆法系新学说和新规则的过程中，客观上对两种双重含义说作了“混合式运用”,《民事证据规定2001》第2条相较于《民事诉讼法》第67条第1款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”,已经算得上是“观念”革命了。但是，这种对双重含义说的“混合式运用”也显示出我们吸收德国式双重含义说的“不彻底性”,埋下了日后背离的“种子”。“举证证明责任”概念的出现说明，这种混合式的理解与运用呈现出“提供证据责任一元论的双重含义说”逻辑的主导地位，进一步远离了“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”的逻辑。著名比较法学者达玛什卡曾精辟地指出：“人们有时会宣称取得了许多方面的共识，而这种共识主要是一种修辞上的成果。”16如果说证明责任(举证责任)的“双重含义说”是数十年来我们吸收比较法上的经验逐步形成的基本共识，那么《民诉法解释2015》提出的“举证证明责任”这一新概念则显示出这种共识具有相当程度的“修辞”性质，共识的外表下其实是共识与分歧并存。

举证证明责任概念反映出我们对“双重含义说”初心使命的误解。举证责任或证明责任的“双重含义说”的“革命性”表面上体现为从“一重含义”到“双重含义”, 但其最终目标其实是“概念分立”,因为只有发展到“概念分立”才能确定且有效地固定“双重含义说”的革命成果。在证明责任或举证责任概念内部解释出双重含义只是“初步”和“过渡性”的，并没有完成终极使命。在此意义上，举证证明责任这一新概念只是“新瓶装旧酒”,选择了“止步不前”,并构成对“概念分立”目标的客观障碍。在中国法语境下，关于证明责任概念或举证责任概念的诸多争论和混淆都源于“双重含义说”的止步不前，未能大踏步地走向概念分立：将结果(客观)证明责任(举证责任)直接称为“证明责任”,将行为(主观)证明责任(举证责任)直接称为“提供证据责任”。17如果我们要摆脱举证责任或证明责任的概念纠缠和自说自话，应从认真对待“双重含义说”的过渡性质和终极目标开始。

二、缺乏内部共识的举证证明责任概念

《民诉法解释2015》提出“举证证明责任”这一新概念，证明了实务界对所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”更加青睐。不过，“举证证明责任”概念在作为司法解释制定者的最高人民法院内部以及各级法院法官中的共识其实也是有限的，这一点可以从下面多个角度或层面得到证实。

(一)官方释义书中的概念使用不一致

《民诉法解释2015》第90条首次使用了“举证证明责任”概念，但该司法解释的官方释义书在概括第90条的“条文主旨”时却存在概念使用“不统一”的问题：“本条是关于举证责任含义的规定。本条基本上沿用了《民事诉讼证据规定》第二条的内容，在表达上略作修改。”18“本条是关于举证责任承担一般规则的规定。……本条规定基本沿袭《证据规定》第二条的规定，作了两点修改：其一，在第一款的规定中增加了但书条款，即遵循‘谁主张，谁举证’的规则，但其他法律有特别规定的，则应依据规定。其二，在第二款中对于当事人举证不能的问题增加了‘在作出判决前’的时间限定。”19其他专门性司法解释中的概念使用和官方释义书中的说明也存在类似的不统一问题。20这里存在两个问题：一是，条文中使用的是“举证证明责任”,解释条文时使用的却是“举证责任”,难免让人怀疑“举证证明责任”涵义的确定性和增加该概念的必要性。二是，如果真的认为将“举证责任”改成“举证证明责任”只是“表达上略作修改”,或者对这种修改不作任何说明，则说明在司法解释制定者看来，该修改只是文字性的，对规则本身没有实质性影响或意义。然而，只是形式上的表述之争显然无法解释20世纪80年代以来持续至今的诸多举证责任概念之争以及理论界与实务界的不同立场(两种双重含义说),21也无法解释为什么《民事诉讼法》至今没有对概念使用作出表态。

(二)官方释义书认为“举证证明责任”与“证明责任”“举证责任”系同义

《民诉法解释2015》的官方释义书曾在对“举证证明责任”概念作说明时指出：“在具体内容上，举证证明责任与举证责任、证明责任内容一致。”22这里存在三个问题：第一，如果“举证证明责任”与既有的“举证责任”“证明责任”的内容一致，那么，冒着增加概念混淆和沟通成本的风险提出新的“举证证明责任”概念，可能得不偿失。毕竟，仅仅是在民事诉讼法理论界，从一般使用“举证责任”到一般使用“证明责任”,就经历了二十年的时间。23第二，既然“具体内容”一致，提出的新概念是否只是重复?何况这个概念还是既有的“举证责任”与“证明责任”两个概念的混合体。难道两个概念混合之后与之前的概念都仍然保持同一涵义?第三，作为中国特殊形式“立法”的“司法解释”24使用新的概念与某学者提出新的概念不同，前者会对司法适用产生直接的影响，因而需要凝聚足够的共识，需要提供相当确定的指引。如果只是多了一种同义的表述，增加了法官和当事人理解的成本，所起的作用恐怕是消解共识，模糊指引。

(三)《民诉法解释2015》征求意见过程中存在不同意见

《民诉法解释2015》制定过程中，在最高人民法院内部征求意见时，也存在保留意见。比如，有人对新概念的科学性表示疑问：“‘举证证明责任’的概念是否科学?目前似乎只有‘举证责任’和‘证明责任’两种学术术语。”有人批评“举证证明责任”的提法“比较突兀，容易造成新的混乱，建议不要轻易变动，仍沿用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任的提法”。也有人直接建议将“举证证明责任”改为“证明责任”。25这种状况说明了三个事实：一是，“举证证明责任”概念的提出得到了许多关注和评论，似乎并非一个简单的无关紧要的表述调整问题；二是多数人主张从既有争议概念中作出选择，比如干脆沿用之前一直使用的“举证责任”概念，或者使用近年来理论界使用较多的“证明责任”概念；三是新概念给人一种“突兀”的印象，像是突然冒出来的。

(四)新颁布的司法解释是否使用“举证证明责任”概念存在分歧

《民诉法解释2015》颁布之后，许多新司法解释开始使用“举证证明责任”的表述，如《民间借贷规定2015》《医疗损害解释》《消费公益诉讼解释》《物权法解释(一)》等。但是，也的确有部分司法解释并未使用“举证证明责任”,而是选择使用“举证责任”,如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》(法释[2015]21号)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)、《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(法释[2019]8号)、《最高人民法院关于知识产权诉讼证据的若干规定》(法释[2020]12号)等。还有一些2015年之前已经出台的司法解释在修改后继续使用《民诉法解释2015》颁布前已使用的“举证责任”,比如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号)(以下简称《民事证据规定2019》)、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释[2020]20号)、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2022]14号)、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2021]17号)等。

(五)已使用“举证证明责任”概念的司法解释修改时出现分歧做法

《民诉法解释2015》在2022年进行了修改[参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2022]11号)(以下简称《民诉法解释2022》)],并继续使用“举证证明责任”的概念。但是，也有司法解释采取了不同做法。《民间借贷规定2015》在2020年修改时[参见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2020]6号)(以下简称《民间借贷规定2020》)]放弃使用“举证证明责任”,改使用“举证责任”。不过遗憾的是，官方释义书并没有解释这样修改的原因。26如果做一个猜测，可能的原因至少有二：一是司法解释制定者基于对“举证证明责任”概念的反思，决定放弃该概念，恢复使用传统的“举证责任”概念；二是鉴于《民法典》已经颁布，司法解释制定者选择与《民法典》使用“举证责任”的做法保持一致。27

(六)《民法典》各编司法解释的做法不同

《民法典》继续沿用之前民事单行法(比如《侵权责任法》等)的做法，继续使用“举证责任”的表述，但基于贯彻《民法典》而特别制定的系列司法解释在概念使用上并不统一：有的司法解释使用“举证责任”,比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(法释[2022]6号)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(法释[2020]22号),28以及正处于征求意见环节的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》。有的司法解释使用“举证证明责任”,比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》(法释[2020]24号)。该司法解释采取不同于其他几个司法解释的立场，可能是因为其直接延续了2016年《物权法解释(一)》的做法。

(七)法官们在民事判决书中的不同用法

法官们如何看待和使用概念是一个重要的考察维度，毕竟司法解释中的概念要通过法官们得以具体运用，并影响当事人和其他社会大众的认知。笔者通过查询裁判文书发现，《民诉法解释2015》提出“举证证明责任”这一新概念之后，法官们在民事判决书中的概念使用并不统一：有的使用“举证证明责任”,29有的使用“举证责任”,30有的使用“证明责任”。31这种“不统一”的状况至少有如下三个可能的原因：第一，各个新的专门性司法解释对概念使用作了不同选择，这直接决定了法官们在相应类型案件的判决书中的选择；第二，司法解释制定者内部的共识不足导致“无所适从”的法官们选择了自己更习惯、更认同或者更坚持的概念；第三，法官们可能并不认为“举证证明责任”与“举证责任”“证明责任”有何实质区别，认为概念的使用对裁判的具体结果没有实际影响，因此主观上并不试图对它们作出区分，具体使用哪个概念具有偶然性。

来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）