厦门大学法学院  教授

 

关键词: 主观诚信 取得时效 回复占有 添附 假想的婚姻

内容提要: 罗马法中本无主观诚信的概念，由于社会的进步，它于公元前150年在《阿梯钮斯法》中出现。主观诚信概念一旦产生，就开始了其扩张。首先扩张到了公元前67年诞生的普布利奇安诉讼中。然后在一个不能确证的时间，它扩张到了添附法。129年扩张到了继承法。在161－169年之间扩张到了家庭法。在这一过程中，主观诚信的含义摇摆于“不知”与“确信”之间，两者都是人们“走眼”、“失手”的表现。罗马法不“修理”而是救济这样的失败者，是因为他们都无害人之心，而且他们都是弱者。随着主观诚信的扩张，罗马法对它的优待措施日益丰富。

    五、主观诚信概念向继承法的扩张

    把标的物的孳息以及变价返还利益奖励给诚信占有人，最早可能是在129年3月14日的《尤文求斯元老院决议》（Senatusconsultum Iuventianum）中实现的，这个决议是在阿德里亚努斯皇帝在位时在P．尤文求斯·杰尔苏（全名为Publius IuventiusCelsus Titus Aufidius Hoenius Severianus）担任执政官时发布的，故以杰尔苏的族名命名。它的特别之处是把主观诚信的概念推广到了继承法，并把占有期间的标的物孳息授予占有人作为其诚信的奖励。

    乌尔比安在其《告示评注》第15卷（D．5，3，20，6）中转述了这一元老院决议的内容：……有鉴于在鲁斯提库斯（Rusticus）财产的落空部分可以为皇库主张前，认为自己是其继承人的人出售了此等财产，朕命令，不应对被出售财产的价金计息，在类似的案件中也要遵守这一规则。朕进而命令，如果对被诉追遗产的人已作出判决，他们必须返还属于此等遗产的任何财产的价金，即使此等财产在提起追索之诉前已事实上或法律上灭失，也不例外。再者，如果任何当事人占有了遗产中的财产，而他们明知它们不属于自己，尽管他们在证讼前已不再处于占有状态，应对他们作出不利判决，就仿佛他们一直占有此等财产一样。但如果他们有正当的原因相信他们对此等财产享有权利，他们仅以他们在这样的情势中变得更富有的范围内承担责任[38]。这个元老院决议表述的完全是“朕的命令”，让我们感受元老院当时的橡皮图章地位，而且也让我们感受到本应作为一般法律规范的元老院决议的个案性。

    根据贝鲁特的斯特凡（6世纪中叶）对《巴西尔法律全书》42，1，20，6的一个旁批，上述文字讲的是这样的事情：鲁斯提库斯去世了，他订立的遗嘱指定了3个继承人，但其中一个继承人（可能是死者的儿子或兄弟）攻击遗嘱不合义务，目的是在遗嘱被宣告无效的情形通过法定继承取得全部遗产，但法院作出了不利于他的判决。由于他没有理由地提出了遗嘱不合义务之诉，他构成不配继承死者，他的继承份额应归皇库继承。但其他两个继承人认为不配者的份额应增加给自己，基此他们出售了全部遗产[39]。等到皇库来追索这笔遗产的时候，它已经处于第三人之手。此案应如何处理?承办官员拿不准，遂请示皇帝。阿德里亚努斯皇帝召集元首顾问委员会讨论此案，得出的决议以《尤文求斯元老院决议》的名义发布。所以表面上它是元老院决议，但行文却是敕令的格式，因为其中有“朕”的主语。在元首顾问委员会开会时，杰尔苏的发言为大家接受，所以这个元老院决议以他的族名命名。

    那么，杰尔苏是何许人也?他是法学家老杰尔苏的儿子，所以史称儿子杰尔苏，说他出身法学世家是不错的。他担任过106年或107年的裁判官。在114—115年担任色雷斯行省的总督。115年成为备位执政官。129年第二次担任执政官。129—130年担任亚细亚行省的总督。他是普罗库鲁斯派的法学家。人们认为他有两个重要的理论贡献：其一，确立了遗产的诚信占有人只返还他因此等占有受增益部分的理论，其二，确立了不可能的债无效的理论。另外，法是善良公正之术是他的名言[40]。不难看出小杰尔苏在主观诚信理论发展史上的地位：他被认为是以物资利益酬庸遗产占有人之诚信的第一人。

    小杰尔苏建议的元老院决议对于系争案件的处理在逻辑上可以分为两个部分。第一部分是对真实的鲁斯提库斯遗产的落空部分被卖案的处理。其文字从决议的开头延伸至“再者”之前。第二部分从“再者”以后至决议的末尾，是针对一个虚拟案件的延伸性论述。第一部分这样处理鲁斯提库斯案件：第一，为了保护第三人（实际上，他也是诚信的），皇库不得要求落空遗产的原物，而只能要求其出售价金。这是一种利益，因为被出卖的遗产或已损耗，或已转手，要返还原物及其孳息谈何容易?这种处理实际上是对处分不属于自己财产者的折腾。在杰尔苏主创的《尤文求斯元老院决议》问世前，罗马法对于诚信的或恶信的遗产占有人都要求返还原物及其孳息，所以，在那个时候，占有人诚信与否无关紧要[41]。诚信的遗产占有人也要受这样的折腾，现在他们可以免受此苦了。第二，为了酬庸自认的继承人的诚信（尤文求斯元老院决议未用这个词，但包含这个意思），不对上述价金计息，但他要返还落空遗产份额的价金，即使落空遗产份额在皇库起诉前已灭失或毁损，也不例外，这样，诚信的遗产占有人也承担了遗产灭失的风险。至此，导致颁布元老院决议的案件处理完毕。

    但小杰尔苏或阿德里亚努斯皇帝不满足于就事论事，而希望从具体上升到一般，于是进一步针对虚拟的案情规定：假设某人明知遗产不属于自己而占有之，在被追诉时，为了愚弄对方，故意在证讼前停止占有此等遗产，以求诉讼不能进行。因为在物权之诉中，有必要确定哪方在进行占有，哪方提出请求，以便让前者当被告，后者当原告（I．4，15，4）。如果该某人故意停止占有，诉讼就进行不了，真正的所有人或合法占有人就不能回复它。为了让这种对法律的诈欺得到遏制，元老院决议拟制该某人仍在占有中，并对他做出不利判决。此等判决的内容具体怎样，元老院决议的文本未说，从上下文来看，有可能是全部返还被侵占的遗产。相反，如果某人有充分的理由相信遗产属于自己，即使后来发现并非如此，他无需返还全部遗产，只需返还他在这样的情势中让他变得更富有的部分。按专门研究者冈萨雷斯·罗尔丹教授的意见，这部分就是尚存的孳息，不仅包括还在占有人手中的，而且也包括已出售而占有人收受了价金的。已消费的孳息不在占有人的掌控下，已成为其财产的一部分，不得被判还给原告[42]。

    这个元老院决议的文本中无一处诚信字样，但至少在两个地方隐含了主观诚信的概念。其一，决议的第一部分中的自认的继承人的诚信（采用了“认为”的表达）；其二，决议的第二部分中的自认的继承人的诚信。非独此也，这个元老院决议还采用了“有正当的原因”的表达，它在很多时候是诚信的别名。饶有兴味的是，这个元老院决议中还隐含着恶信的概念（采用了“明知不属于自己”的表达），这是决议的第二部分中的第一种遗产占有人的心理状态。在这个元老院决议中，凡对心理状态为诚信者，都分配以好的经济结果。它们包括：1．不计利息。利息是所谓的民事孳息。在此等情形，等于让诚信的遗产占有人取得遗产的孳息；2．变价返还利益，我在前面说过，这相对于原物返还是一种利益；3．豁免返还已消费的孳息；4．豁免因过失未收取孳息的责任。要说明的是，这一优待不见于《尤文求斯元老院决议》本身，而是优士丁尼《法学阶梯》增加的（I．4，17，2）。反之，凡对心理状态为恶信者，都分配以坏的经济结果，它们包括：1．原物返还的不利益（注：乌尔比安在阐释《尤文求斯元老院决议》时说：如果明知物不属于自己而出卖之，则要根据请求遗产之诉返还物本身，连同孳息，而不是返还出卖的价金，只有一个例外，在恶信占有人把遗产物卖出了一个好价钱的情况下，允许他仅仅返还价金（D．5，3，20，12）。（参见：Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae．Testo e Traduzione，II，5－11，a cura di Sandro Schipani[M]．Milano，Giuffrè，2005：55．））；2．返还全部孳息，包括已消费掉的；3．赔偿因过失未收取的孳息，这一不利也是I．4，17，2增加的。所以，这一元老院决议尽管未用主观诚信和恶信的概念，但其作者知晓这两种心理状态的法律意义并熟练运用，以贯彻法是善良公正之术的立法思想，已是昭然若揭。

    我们知道杰尔苏是普罗库鲁斯派的法学家，该派的对立面萨宾派的法学家（例如盖尤斯）喜欢使用诚信的术语；相反，普罗库鲁斯派的法学家或许排斥使用这一术语，而宁愿用另外的表达指称同样的事情，尽管可能啰嗦许多。这可能是《尤文求斯元老院决议》运用主观诚信制度而回避使用相应的术语的实际原因。

    但不过隔了一代人的时间，颁布《尤文求斯元老院决议》的阿德里亚努斯皇帝的孙子哲学家皇帝马尔库斯·奥勒留（121－180年，161年登位，与维鲁斯·路求斯共治到169年后独自承担皇帝职位）就在170年发布给阿非利加行省总督Augurinus的一个敕答中使用了诚信的术语。其辞曰：经我的爷爷神君阿德里亚努斯皇帝提议制定的一个元老院决议规定：无论何时，一旦遗产受到追夺，就须返还，这一规则不仅适用于皇库案件，而且也适用于私人要求返还遗产的案件。诚信占有人不能被迫使返还他们从他们出卖遗产之日起到证讼前已收取的利息，也不能迫使他们交出在证讼后已收获的孳息，他们由此变得更富有的情形除外。但在证讼后，无论如何，他们都要被迫使偿付他们未出卖的财产的孳息，不仅包括他们已收取的，而且包括他们能收取的，外加从证讼日起算的他们已出售之财产的价金的利息[43]。（C．3，31pr．—2）。显然，这一敕答是对《尤文求斯元老院决议》内容的重申，不过已采用了专业化术语的表达。而且把《尤文求斯元老院决议》的适用扩展到了私人间的请求返还遗产关系。这一敕答中的“诚信”二字如果并非出自后人的添加，则主观诚信见诸罗马继承法立法文件的事应发生在170年许。

    主观诚信概念出现于学说上的时间可能更早。生活在阿德里亚努斯朝的盖尤斯（约100年到180年[44]）可能是最早运用这一法律概念的法学家之一，他在其约于161年出版的《法学阶梯》中大肆运用主观诚信概念，他给予诚信占有人的优待是让他们取得添附的代价（2，76；2，78）[45]，这如同《将阿文蒂努斯山上的土地收归国有的伊其流斯法》的规定。他也研究了如何把主观诚信与孳息的归属挂钩的问题，在其《论日常事务》第2卷（D．22，1，28pr．）中，提出了把全部孳息判给诚信占有人的主张[46]。顶多比盖尤斯小10岁的尤里安（110—170年）也研究了诚信与孳息的归属的关联问题，主张让诚信占有人取得全部的孳息（D．22，1，25，1；D．7，4，13）。彭波尼是他的同时代人，也讲诚信占有人与孳息的关系，主张只让他得到其劳动创造的孳息（D．22，1，45）。接下来的主题论者都是前两位的学生辈，他们有阿富利坎（D．41，1，40），他是尤里安的学生，以及保罗（约193－235年，D．7，4，13）、马尔西安（约193－235年（注：根据现有的文献资料不能确定马尔西安的精确生卒年月，现在给出的是他的大致的生活期间。（参见：朱塞佩·格罗索．罗马法史[M]．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1994：473．）），D．20，1，16，4）、帕比尼安（约193－235年，D．20，1，1，2）等。

    在他们之前，不存在根据占有人的诚信或恶信定标的物的孳息的归属的做法，普罗库鲁斯派的创始人拉贝奥（Marcus Antistius Labeo，约公元前54－17年）并不区分诚信与恶信地谈论被他人占有的遗产之返还问题。他分析了一个占有人出卖了遗产，然后把价金存入作为交易之中介的银行，银行主灭失了此等价金的案例，认为此时的占有人应负返还全部遗产的责任，因为不当信任银行主的风险应由他承担（D．5，3，18pr．）。此等论述间显然并不区分诚信恶信，他赋予占有人的恰恰是乌尔比安赋予恶信占有人的法律情势[47]。尤里安在其《学说汇纂》中引述的提图斯·安东尼努斯皇帝（39—81年，79—81年的罗马皇帝）给克劳丢斯·佛隆迪努斯的一个敕答中也表达了立法者不区分诚信与恶信，一律要求遗产的占有人返还已出售的遗产的价金或其转化物的立场（D．4，2，18），丝毫未像《尤文求斯元老院决议》那样把已消费的孳息给予诚信者。可见，在提图斯皇帝的时代，主观诚信的孳息优待问题尚未进入立法者的视野，由此可见杰尔苏起草的《尤文求斯元老院决议》在法律道德化方面的创新意义。

    以孳息善待诚信占有人的立法立场一旦确立，就围绕着奖励诚信占有人的孳息的范围在罗马法学家中产生了3种不同的学说。第一种是全部孳息说，为尤里安所持（D．7，4，13），主张孳息一旦与土地分离，就全部归诚信占有人[48]，不论消费了与否。显然，此等学说把诚信占有人设定为法定的用益权人，赋予其用益权人的一切待遇，对他最为有利。第二种为投工孳息说，为彭波尼所持（D．22，1，45），主张只把诚信占有人劳动所生的孳息判给他们。严格说来，这种孳息是出产物，由此，不经劳动生成的苹果和木料就不能为他们取得[49]。按这样处理，诚信占有人的待遇差多了。第三种为已消费孳息说，为阿富利坎（D．41，1，40）所持，主张诚信占有人只能取得已消费的孳息。在返还原物时，应一并返还未消费的孳息[50]。这种学说处于中道，没有厚待也没有虐待诚信占有人，至少没有要求他非经挥汗劳动，不能获得孳息。

    3种学说的并存说明新生的法律问题引起了学界的广泛注意，也证明了罗马法学家无可比拟的论辩能力。3种主张都谋求原物所有人与诚信占有人之间的利益平衡，不同在于对诚信占有人的倾向度——这正是法律道德化的发力点。可以说，凡不过分奖掖诚信者的主张都有一定的维护道德与法律分野的倾向；凡大力奖掖诚信者的主张都有法律道德化的倾向。可以说，较早的论者如盖尤斯和尤里安，更主张道德法律化，因而希望更优待诚信者；稍晚的论者对诚信者的热情要低一些。最后被优士丁尼《法学阶梯》接受的是已消费孳息说，换言之，诚信占有人只应向遗产的属主返还尚存的孳息。（注：I．4，17，2。如果有人以对物诉权提起了诉讼，如果他作出不利于要求人的判决，他应开释占有人；如果他作出不利于占有人的判决，他应命令其返还物本身及其孳息。但如果占有人否认自己现在可以返还，并看来无欺骗地为返还要求一个期限，必须授予他这一期限，然而他要就在给予他的期限内未作出返还的讼额估价以保证人作出担保。如果要求的是遗产，就孳息适用朕所说的适用于要求单一物的同样规范。然而，对由于占有人自己的过失未获得的孳息，如果占有人是强盗，在两种诉讼中作几乎同样的考虑。但如果占有人是诚信的，既不考虑消费的孳息，也不考虑未获得的孳息。然而在提出要求之后，也考虑由于占有人的过失未获得，或已获得但被消费的孳息。译文采自：徐国栋.优士丁尼《法学阶梯》评注[M].北京：北京大学出版社，2011：570.）通过这个可被称为“万民（法典）之母”的立法文件，《尤文求斯元老院决议》创立的善待诚信占有人的制度转化为后世的众多立法文件的条文，尤其是许多现代民法典的条文[51]。

    六、主观诚信概念向家庭法的扩张

    由于向继承法的扩张，主观诚信进入了一个兼含财产因素和人身因素的领域。接下来不久或同时，它就进入到了一个只包含人身因素的领域。这一过程是由马尔库斯·奥勒留皇帝及路求斯皇帝发布的一系列敕答完成的。我们当记得奥勒留曾发布一个敕答重申《尤文求斯元老院决议》中关于诚信的遗产占有人的规定，现在到了他把优待诚信者原则扩展到一个新领域的时候。

    第一个敕答针对弗拉维亚·特尔图拉乱伦案。其辞曰：“我们为这些事情震动：一是你长时间在不知法律的情况下与你的舅舅过婚姻生活，二是你缔结这样的婚姻竟然得到了你祖母的同意，三是你的子女众多，考虑到这些情况，兹决定：你从这个持续了40年的婚姻所出的子女是婚生子女”[52]。

    这个敕答处理的是一个这样的案件：弗拉维亚与其舅舅结婚，此等婚姻持续了40年，产生了众多的子女，极有可能是经人举报血亲为婚引发了此等婚姻是否有效的问题。须说明的是，这样的婚姻在马尔库斯·奥勒留的时代是禁止的，它构成市民法上的乱伦（incestum iure civile），与之对应的是万民法上的乱伦（incestum iure gentium）。关于后者，保罗说是男子与其女性直系尊亲或卑亲结婚的情形（注：D．23，2，68。保罗：《图尔皮良元老院决议评注》单卷本：“与其女性直系尊亲或直系卑亲结婚的男人，构成万民法上的乱伦”。），市民法上的乱伦是为实在法禁止的两性结合[53]。这种乱伦只有在与通奸或淫乱行为竞合的情况下才受惩罚[54]。本案中的情形是外甥女与舅舅开亲，市民法一直禁止这种婚姻，后世的君士坦丁乌斯（337－361年）甚至对这种结合者处死刑（C．Th．3，12，1，342年），比这温和的刑罚是流放或放逐小岛（Paul．2，26，2，68）[55]。但罗马帝国幅员广袤，各地风俗不同，有的行省可能流行外甥女与舅舅结婚的风俗，这些地方的人们可能不知法律的禁令（此等不知构成诚信），弗拉维亚的情形可能正属于此类。加之她的婚姻持续的时间长、产生的子女众多，基于毋扰已静之水的原则，奥勒留及其兄弟赋予这个婚姻产生的子女婚生地位，因为他们是无辜的。

    那么，这个婚姻是否要因为发现了婚姻障碍而无效?敕答的文本未予说明，但马尔库斯·奥勒留及其兄弟皇帝的第二个敕答说明了这一问题。它通过帕比尼安的引述让我们得知，其辞曰：事实上，兄弟皇帝考虑到其年龄，宽恕了针对克劳迪娅的乱伦行为的指控，但是命令解散这个非法的结合……（D．48，5，39（38），4）[56]。由此可知，这样的乱伦结合尽管可以因为对法的不知得到原谅，但最终不能逃脱被解除的命运。在我看来，按当时的罗马法，这可能不是一个十分公正的处理，因为兄弟皇帝的第一个敕答中有“此等婚姻持续40年”一语，这是恶信占有自由人身份的奴隶通过时效取得自由人身份的期间[57]。既然一个假冒自由人的奴隶通过40年的身份占有都能取得自由人身份，弗拉维亚及其舅舅占有夫妻身份40年却不能取得夫妻身份，这是很奇怪的。

    兄弟皇帝的第三个敕答也是由帕比尼安转述的，其辞曰：“……在离婚后，如果继子诚信地与继母（结婚并）生下孩子，则不允许对其提出乱伦罪行的指控”[D．48，5，39（38），5][58]。这个敕答针对的是姻亲间的乱伦。罗马法禁止继子与继子的父亲离婚后的继母结婚，因为后者处在母亲的地位（I．1，10，7）[59]。但如果两造当事人不知这一禁令（帕比尼安转述的敕答文本中采用了“诚信”的表达），结了婚并生了孩子，兄弟皇帝决定豁免他们的乱伦罪行。这样处理是有理由的。首先，继子与继母间并无血缘关系，只是为了维护纲纪才禁止他们结婚，但如果他们真的结了婚，并不会造成有血缘者结婚将带来的生物学损害。（注：要指出的是，香港的吴敏伦教授认为乱伦禁忌并不真实。）其次，豁免他们乱伦罪的一个条件是他们生有孩子，如果拆散他们的结合，此等孩子将受到反射性损害，不合儿童最佳利益原则。无论如何，在排除帕比尼安以今释古，擅自植入“诚信”二字的可能后，第三个敕答的最可贵之处是直接使用了主观诚信的概念，在罗马法史上，这可能是第一次在家庭法领域使用这个概念。

    像《尤文求斯元老院决议》一样，第一个敕答中也不包含诚信字样，但它把“不知”当做主观诚信的别样表达，并赋予有利于诚信者的法律效果，因此，完全可以说它是一个运用主观诚信概念的立法。而第三个敕答则在家庭法领域第一次使用了诚信的概念。在它们之前，家庭法是一个与主观诚信无缘的领域，所以，它们有引进主观诚信于人身法领域的开创意义。非独此也，为了人道的理由，它们甚至把对法的不知也定为构成诚信，降低了诚信的构成标准。因为在通常情况下，对法的不知都不能作为抗辩，只有对事实的不知才可以构成诚信。（注：彭波尼说：“人们否认对法的不知可带来时效取得的好处，但已确定，对事实的不知可以如此”（D．22，6，4）。帕比尼安也说：“对法的不知不会增益于想取得物的人，但也不会损害主张其权利的人”（D．22，6，7）。保罗也说：“通常的规则是：对法的不知损害任何人，但对事实的不知不会如此……”（D．22，6，9）。）马尔库斯·奥勒留为何做法外处理?理由一，从第一个敕答的文句来看，它是一个女方诚信男方不诚信的无效婚姻案件，按保罗的看法，在对法的不知作为诚信的基础的情形，男女构成此等诚信的标准不同，对女性的要求较低，“因为性别的软弱，只要她们没有犯罪，而只是发生了对法的不知，她们的权利不应受损害”。（注：保罗：《论对法律和对事实的不知》（D．22，6，9）。）所以，弗拉维亚乱伦案之所以得到仁厚的解决，很可能要归因于她的女性身份。第二个敕答的主人公克劳迪娅也是一位女性，但兄弟皇帝照顾她的理由不是性别，而是年龄，她大概是在很年幼时缔结乱伦的婚姻的，这样的状况让她不知法律禁令的可能性更大。所以，克劳迪娅乱伦案之所以得到仁厚的解决，要归因于她结婚时的年幼。理由二，按巴西学者Costa Matos和Nascimento的看法，这是因为马尔库斯·奥勒留受到了斯多亚哲学影响，弗拉维亚及其舅舅尽管违法，但至少前者并无诈欺法律的意图，是诚信的，未违反“诚实生活”的信条[60]。这个观察揭示了主观诚信之引入家庭法的斯多亚哲学背景，具有说服力，我们知道，奥勒留本人就是一个斯多亚哲学家。当然，斯多亚哲学的另一个原则“毋害他人”更是主观诚信和客观诚信的共同基础。

    既然这3个敕答是家庭法领域的主观诚信的始建者，确定它的时间就很有意义。这个不难，因为它们都是马尔库斯·奥勒留及其兄弟维鲁斯·路求斯共同颁布的，两者共治的时间是从161年到169年。这8年中的某年，就是主观诚信在罗马家庭法中得到确立的时间。可以看出，它隔在继承法领域确立主观诚信的《尤文求斯元老院决议》不到半个世纪。

    令人欣慰的是，马尔库斯·奥勒留及其兄弟的3个敕答并非孤鸣，它们开创的婚姻诚信概念得到了其他罗马法学家的跟进，稍晚的保罗发挥了婚姻诚信的观念，他在其《图尔皮良元老院决议评注》（单卷本）中说，公开缔结乱伦的婚姻者要轻罚，秘密缔结此等婚姻者要重罚，因为前者被认为对法不知，后者被认为藐视法律（D．23，2，68）。今人把此语中的“不知”诠释成“诚信”[61]。显然，保罗把婚姻法中的诚信外观化了，以便于把握，这期间并不排除大胆的乱伦者明知违法仍然公开结婚的可能。

    罗马法开创的婚姻诚信制度是在近千年后才得到了教会法立法者的进一步跟进，他们基于婚姻诚信打造出假想的婚姻制度，以此赋予无效婚姻的诚信当事人及其子女婚姻的效力。

    七、结论

    至此可以说，罗马法中本无主观诚信的概念，由于社会的进步，导致了它很可能于公元前150年在《阿梯钮斯法》中的出现，所以，说主观诚信概念最早问世于取得时效制度中，与对盗窃的镇压有关，应无什么问题。

    主观诚信概念一旦产生，就开始了其扩张的征程。它首先扩张到了于公元前67年诞生的普布利奇安诉讼中，这一扩张的诱因是普布利奇安诉讼与取得时效制度的关联。然后在一个不能确证的时间，它扩张到了添附法。它的第三个扩张是在129年完成的，扩张的对象是继承法与物权法的结合部——要求遗产之诉。它的第四个扩张脱出了财产法，进入了家庭法，其发生时间在161—169年之间。至此，主观诚信概念在罗马法中完成了由点到面的渗透，成为罗马法以及后来的大陆法系的最基本概念之一或曰法系特征之一。

    当然，在这一过程中，出现了一些运用主观诚信的理念而不运用这一概念的立法和学说。这证明不同的学派对主观诚信概念的态度有异，也证明在保护好人上可以有不同的路径。

    主观诚信概念在扩张的过程中自身也不断发生变化。它在取得时效制度中的意思是“不知”；在普布利奇安诉讼中的意思是“确信”；在添附法中的意思还是“不知”，其对象是事实；在继承法中的意思有时是“确信”，有如《尤文求斯元老院决议》所体现的；有时是“不知”，甚至是对法的不知，有如赛埔提谬斯·塞维鲁（193－211年）皇帝在于204年向Celer发布的一个敕答中所体现的（注：其辞曰：“已决定，可强迫忽略了为遗嘱人的死亡复仇的人交还遗产，因为在争议发生前，知道自己未履行这一为情爱要求的义务的人不能被认为是诚信占有人，应要求他们偿付遗产物的全部孳息；如果遗产被出卖，要交还收受的价金的利息，以及从开始遗产物诉讼之后从遗产的债务人收受的金钱。此等孳息应包括处在遗产土地上的孳息或从此等土地收取的孳息。利率被定为6%”（C．6，35，1）。按公元10年颁布的《斯拉努斯元老院决议》，主人被其奴隶杀害的，在对该奴隶的刑事诉讼结束且犯罪奴隶受到惩罚前，任何人不得开始继承被害人。这一敕答中的事主未等到针对凶手的刑事诉讼结束就占有了受害人的遗产。他这样做时，知道有《斯拉努斯元老院决议》的规定。如果对法的不知构成诚信，他这种对法的“知”当然构成恶信。不过，这里的恶信夹杂着一些恶劣的行为，不是纯粹主观的。）；在家庭法中的意思也是“不知”，不过其对象是法律。所以，此“不知”非彼“不知”也!尽管如此，两种不知都属于认识论问题，正犹如行为能力制度也是如此。这样，“不知”就被其在家庭法中的运用者性别化和年龄化了，甚至城乡有别化了，农村人被认为较城市人容易陷入不知[62]。这意味着主观诚信标准的个别化，反过来说，至少在其与不知所涉的范围内，不存在一般的主观诚信。由此，判断特定时空条件下的特定人的主观诚信如何，成为法官自由裁量权的运用舞台。在这个意义上，我要说主观诚信与客观诚信一样，都有授予法官自由裁量权的功能。

    在主观诚信的框架内，“确信”的结果是错误，这是从结果的角度作出的描述。从原因的角度看，“确信”前应加上“错误的”定语，正是这样的确信造成了心手不一的后果。确信之所以错误，乃是对对象认识不足的必然结果，因此，基于错误的主观诚信也是一个认识论问题。既然如此，这样的主观诚信在理论上也是可以个别化的，但罗马法并未如此处理，这就造成了一般的“确信”与个别化的“不知”并立的奇观。其原因在于两种主观诚信假想的负载主体不同。基于不知的诚信的负载主体是家父，他们通过了兵役合格的选拔，被认为是强而智的，认识能力相当的。基于不知的诚信的负载者主要是妇女和儿童，他们被认为是弱而愚的，认识能力参差不齐的。法律为他们设定个别化的诚信标准，以便为他们提供个别化的保护。

    基于不知的诚信也好，基于确信的诚信也好，都是人们“走眼”、“失手”的表现，都意味着某种失败，罗马法为何不“修理”这样的失败者，倒是反过来救济他们?理由很简单：两种主观诚信的持有者都无害人之心，而且他们都是此时此地的弱者。这两个属性都构成保护他们的理由。一群弱而愚的好人总是比一群强而智的坏人更有利于一个社会。无怪乎贝蒂说，主观诚信都是辩护性的诚信，以免人们落入非法[63]。无怪乎玛利亚·乌达说，主观诚信都是开脱罪责的[64]。

    一旦确立了必须优待哪怕是失败的好心者的理念，如何优待他们便成为一个次级的问题得到讨论，罗马法学家为不同情形中的诚信占有人规定了不同的奖励。对于取得时效制度中的诚信占有人，一奖励以标的物的所有权；二奖励以初期诚信利益，也就是说，只要求他们在占有开始时为诚信即可，即使后来他们变得不诚信了，并不影响取得时效的完成。对于普布利奇安诉讼中的诚信占有人，奖励以回复占有请求权。如果他们的这一请求权实现，有望走完剩下的时效期间取得对标的物的所有权。对于添附制度中的诚信占有人，则奖励以报销已消耗于标的物中的费用的权利以及取得全部孳息的权利。对于继承法中的诚信占有人，奖励的内容丰富得多。它们有售价免息利益、变价返还利益、豁免返还已消费的孳息的利益、豁免承担未收取孳息的责任的利益。对于家庭法中的诚信占有人（此时他们占有的是婚姻身份），则奖励以假想婚姻利益，对于子女，此等利益意味着他们终身享有婚生地位；对于诚信的配偶一方，则意味着享有扶养请求权。另外奖励以诚信外观利益，换言之，他们被推定为诚信，因此，他们无必要证明自己诚信，此等证明责任归攻击其诚信的原告。诚信是一种主观状态，外人证明它存在与否，何其难也!这意味着如果原告证明失败，诚信者可维持其婚姻生活的现状。

    如果主观诚信概念的扩张真的经历了一个我上面讲到过的由点到面的过程，我们可以看到，在奖励诚信者的措施上，越是在发展的晚近阶段，越是花样繁多，相关的法律变得更加精致、细腻，法是善良公正之术的隽语的精神在这一过程中得以体现。

注释:

[38]Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae，Testo eTraduzione，II，5－11，a cura di Sandro Schipani，Milano，Giuffrè，2005:54．

[39]Yuri Gonzalez Roldan，Il Senatoconsulto Q．IulioBalbo et P．Iuventio Celso consulibus factum nella lettura diUlpiano，Bari，Cacucci Editore，2008:77．

[40]The Entry of Publius Iuventius Celsus[EB/OL]．[2011－12－26]．http://en．wikipedia．org/wiki/Publius_Iu-ventius_Celsus．

[41]Yuri Gonzalez Roldan，Il Senatoconsulto Q．IulioBalbo et P．Iuventio Celso consulibus factum nella lettura diUlpiano，Bari，Cacucci Editore，2008:95，158．

[42]Yuri Gonzalez Roldan，Il Senatoconsulto Q．IulioBalbo et P．Iuventio Celso consulibus factum nella lettura diUlpiano，Bari，Cacucci Editore，2008:265．

[43]C．3，31，1，1．See the Civil Law including TheTwelve Tables，The Institutes of Gaius，The Rules of Ulpian，The Opinions of Paulus，The Enactments of Justinian，and TheConstitution of Leo，Trans．and edited by S．P．Scott，Cincin-nati，s/a．Vol．XII:308．

[44]P．G．Monateri.Black Gaius，A Quest for the Mul-ticultural Origins of the“Western Legal Tradition”[J].Hastings Law Journal，2000，51，(3):479．

[45]盖尤斯．法学阶梯[M]．黄风，译．北京:中国政法大学出版社，1996:102－104．

[46]Yuri Gonzalez Roldan，Il Senatoconsulto Q．IulioBalbo et P．Iuventio Celso consulibus factum nella lettura diUlpiano，Bari，Cacucci Editore，2008:253．

[47]Yuri Gonzalez Roldan，Il Senatoconsulto Q．IulioBalbo et P．Iuventio Celso consulibus factum nella lettura diUlpiano，Bari，Cacucci Editore，2008:111．

[48]Yuri Gonzalez Roldan，Il Senatoconsulto Q．IulioBalbo et P．Iuventio Celso consulibus factum nella lettura diUlpiano，Bari，Cacucci Editore，2008:251．

[49]Yuri Gonzalez Roldan，Il Senatoconsulto Q．IulioBalbo et P．Iuventio Celso consulibus factum nella lettura diUlpiano，Bari，Cacucci Editore，2008:254．

[50]Yuri Gonzalez Roldan，Il Senatoconsulto Q．IulioBalbo et P．Iuventio Celso consulibus factum nella lettura diUlpiano，Bari，Cacucci Editore，2008:257．

[51]Yuri Gonzalez Roldan，Il Senatoconsulto Q．IulioBalbo et P．Iuventio Celso consulibus factum nella lettura diUlpiano，Bari，Cacucci Editore，2008:415．

[52]Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae，Testo eTraduzione，IV，20－27，a cura di Sandro Schipani，Milano，Giuffrè，2011:175．

[53]William Smith，William Wayte．G．E．Marindin，ADictionary of Greek and Roman Antiquities，Albemarle Street，London．John Murray．1890，entry of incestum．

[54]Bernardo Santalucia，Diritto e Processo Penale nell＇Antica Roma，Seconda edizione，Giuffrè，Milano，1998:202．

[55]William Smith，William Wayte．G．E．Marindin，ADictionary of Greek and Roman Antiquities，Albemarle Street，London．John Murray．1890，entry of incestum．

[56]优士丁尼.学说汇纂第48卷(罗马刑事法)[M].薛军，译.北京:中国政法大学出版社，2005:113.

[57]徐国栋.论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用[J].中国法学，2005，(4).

[58]优士丁尼.学说汇纂第48卷:罗马刑事法[M].薛军，译.北京:中国政法大学出版社，2005:113.

[59]徐国栋.优士丁尼《法学阶梯》评注[M].北京:北京大学出版社，2011:85.

[60]Ver Andityas Soares de Moura Costa Matos，PedroSavaget Nascimento，A insero do estoicismo no Direito Roma-no Clássico:os rescritos do Imperador Marco Aurélio sobreDireito de Família e direitoàliberdade，En Rivista do Cursode Direito da FEAD·n．6·Janeiro/Decembro de 2010:4．

[61]William Smith，William Wayte．G．E．Marindin，ADictionary of Greek and Roman Antiquities，Albemarle Street，London．John Murray．1890，entry of incestum．

[62]Mariano Scarlata Fazio，Ingnoranza della legge，InEnciclopedia del Diritto，Vol．XX，Giuffrè，Milano，1970:5．

[63]Emilio Betti，Teoria Generale delle Obbligazioni，I，Giuffrè，Milano，1953:93．

[64]Giovanni Maria Uda，La buona fede nell’esecuzi-one del contratto，Giapp ichelli，Torino，2004:8．

出处:现代法学 2012年第3期

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