中国政法大学  副教授

 

    一、导言 

    对公民基本权的保护无疑是现代国家宪法的最高价值。也正因如此，是否以维权为目标，也成为判断宪法是否具有实质理性的重要标准。虽然各国宪法一般都通过宪法文本中保护基本权的政治宣示来标示自己具有这样的实质理性，但对基本权利的具体规范，无论是语词表述、规则构造或是体系安排上都各具特色，由此也形成了宪法规范的形式理性差异。 

    基本权规范的这些形式理性要素是否只关乎立宪技术的粗陋或精细，他们在多大程度上具有独立的价值，又在多大程度上能够影响宪法保障公民基本权这一实质理性功能的发挥，这些一直以来都是我国宪法学者在基本权研究领域很少涉及的问题。相比需要细致和耐心观察的基本权条款的具体构造和规范模式，宪法文本中那些激情四溢的表达，诸如：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”“所有的人生而平等，造物主赋予他们某些不可分离的权利。”这些宣示往往更能吸引人们的注意力。但宪法并不是政治宣言，与其他法律规范一样，是具有内在逻辑的法律规则。这一规则系统的生命力发挥同样有赖于规范本身的理性设计。这也正是本文写作的意旨所在。 

    在比较的视角之下，本文选取德国1945年《基本法》中的基本权规定作为考察对象。在众多的宪法样本中，《德国基本法》对于基本权的规定尤其令人注目。《德国基本法》开篇第1章即规定公民的基本权利，其位置明显优于国家机构等宪法的其他内容。这样的结构安排已经足以让人对德国立宪者希望摆脱纳粹统治阴影、重塑人权保护的坚定决心留下深刻印象。非但如此，《基本法》第1条第1款更旗帜鲜明地宣告：“人格尊严不可侵犯，尊重和保护人格尊严是所有国家机关的义务。” [1]既然被冠于基本法之首，人格尊严条款当然成为基本法的核心价值。 [2]在“人格尊严”条款之下，基本法从第2条至第19条对基本权利作了非常详尽的规定，其内容之充实绝对不逊色于美国宪法中的权利法案。然而，德国立宪者并不满足于对基本权利的单纯列举和宣示，而更着意对基本权规则构造的精巧设计。透过这些条款规定，我们非但能感受到精于思辨的德国人在立宪中所表现出的卓越技术，更能体会德国人民在经历纳粹践踏人权的惨痛经历后，对宪法规范本身所表现出的理性反思。也正是这些对于基本权条款的理性设计，使《基本法》的维权目标至少在宪法的规范层面上获得了最大程度的实现。本文首先选取《基本法》中的具体条款为样本，归纳德国基本权条款的基本构造模式，再着重对这种构造的组成部分进行分析考察，并逐层揭示出这一构造的理性要素在保障基本权方面所发挥的重要防御功能，以及这些防御功能在德国宪法诉讼中的进一步拓展。 

    二、德国基本权条款的基本构造：以《基本法》第8条为样本 

    对德国基本权规定构造模式的考察，我们可以选取《基本法》第8条为样本。其具体规定如下： 

    第8条[集会自由] 

    第9条（1）所有德国人均享有无需登记和批准和平及非武装（直译为：不携带武器的）的集会的自由。 

    （2）露天集会自由可由法律或根据法律而作出限制。 

    第8条是《基本法》关于基本权规定模式的典型体现。其中，第1款是对集会自由的属性特征、行使主体、范围和条件的基本规定。首先，该条赋予公民的是一种“集会”的自由。这一自由的属性特征可以回溯到对“集会”（Versammlung）一词本身的确定。“集会”一词在一般意义上可以界定为：“多个人为了某种共同的目标追求而聚集在一起。” [3]对于集会而言，“共同的目标追求”是必要的，否则集会就无法与人们因为堵车或是一起听音乐会而简单的集聚（Ansammlung）相区别。至于这种“共同的目标追求”是否必须表现为共同的言论形成或是言论表达、是否必须具有政治内容、是否表现为示威游行等等则存有争议，无法从条文规定中直接获知，有待进一步的宪法解释。其次，集会自由的享有者是“所有德国人”，外国人被排除在外。因为《基本法》“基本权”一章中，部分条款规定的权利享有者为“任何人”，而另一部分条款的权利享有者为“所有德国人”，德国学者由此将基本权条款区分为“任何人条款”（Jedermanns—Schrift）与“德国人条款”（Deutschen Schrift）。 [4]第8条当然归属于“德国人条款”。再次，集会自由必须是“和平的和非武装的（或不携带武器的）”。关于集会的“和平性”，德国《集会法》（Versammlungsgesetz）界定为：“以非使用武力或激起纠纷的方式进行。” [5]而“武器”的定义则可以在德国《武器法》中找到，“武器是指匕首、手枪以及其他用于攻击目的的危险工具”。最后，德国人享有的集会自由是无需经过事先登记或批准的。 

    经由上述规定，集会自由作为基本权的事实构成要件（Tatbestand）被大致勾勒出来。这种关于基本权利事实要件的规定，德国学理中一般将其称做：基本权的保护领域（Schutzbereich）。既然宪法规定基本权的功能在于对公民自由提供保障，这种保障机制的发挥就首先在于，基本权的事实要件与内涵要素在宪法中得以一定程度的明确。这些事实要件构筑起了每项基本权所欲保护的自由范围和生活领域。当某种基本权的保护领域受到影响时，公民即可援引该项权利条款，而公权力的作用范围也因此有了清晰界限。 

    但任何权利和自由都不是无限的，为保障社会共同体和他人的权益，宪法都会在一定程度上对公民享有的基本权作出一定限制。在《基本法》中，我们也会很容易的找到对基本权的限制性规定。但不同的是，相对于其他国家在宪法文本中，对基本权的限制一般都采用概括性的规定不同，德国立宪者选择在几乎每项基本权的保护领域规定之后，不厌其烦地分别描述该项权利的限制性规定。仍以第8条为例，紧随第1款的保护领域条款之后，立法者在第2款中又规定：“露天集会可由法律或是根据法律而作出限制。”此种条款在德国学理中被称为——基本权的限制规定（Schranken der Grundrechte）。 

    立宪者舍弃简明扼要的规定模式，而将对基本权的限制规定，放在每一项基本权的规定中进行差异性处理。这种立宪经验的获得首先是源于德国《魏玛宪法》的失败教训。《魏玛宪法》对于公民基本权利的规定不可谓不丰富，但由于缺乏对基本权限制的限制，在公民权利被践踏时无法提供任何实质性帮助。因此，德国立宪者详述每项基本权的限制性条款，与其说是对该项基本权的限制，毋宁为是“对权利限制的限制”。立宪者的良苦用意，绝非告知公民在拥有或行使该项自由时应予遵守的界限，而是对公权力可能对基本权施加的限制本身施与一定的限制，由此使基本法中关于基本权的种种美好规定，不致因为实践中公权力机关滥施限制而最终落空。其次，由于基本权本身保护领域和保护价值的差异，如果用概括性的限制条款，授权公权力机关尤其是立法机关在认为“必要”时，对所有基本权不分差别地进行限制，就极有可能使属性不同的基本权经由同一的限制而被侵害。 

    在这种思路之下，我们重新审视第8条第2款，获得的印象就绝非“该条款只是对集会自由的限制”如此简单。立宪者更期望表达的是对集会自由限制本身的限制。根据此款，对集会自由的限制必须满足以下要件：首先，只有露天举行的集会才能受到限制，因为在公共的、任何人都可加入的露天聚会中，参与者作出过激行为的危险性较大；再次，这种限制只能“由法律”（durch Gesetz）或“基于法律”（aufgrund eines Gesetzes）而作出。前者指这种限制由法律直接作出，后者指行政机关根据法律的具体授权而对集会自由进行限制。 [6]对基本权的限制只能“由法律或基于法律而作出”是法律保留的典型表述。这种表述方式也成为德国立宪者在基本权的限制规定中的基本表达模式。只有具备上述要件，对集会自由所做的限制才具有合法正当性，才是《基本法》所许可的。因此，这些基本权的限制规定也被德国学者称作对基本权限制的“合法性理由”。 

    三、基本权条款中的保护领域与权利限制的合宪性理由 

    通过对第8条的分析，我们可以看到，《基本法》中的基本权条款原则上由两个部分组成：权利的保护领域和对权利的限制。这两个部分上下承接，构成德国基本权条款的基本结构。 

    （一）权利的保护领域——基本权的构成要件 

    具体类型的基本权总是与社会生活的某个特定领域密切相连，并保障某项特定的法律价值或法律上的利益。基本权所涉及的特定领域或保护的特定法律价值，在德国法中被称作基本权的“保护领域”。也就是说，保护领域是公民藉由基本权，而被保护的某一层面的生活领域。保护领域确定的是基本权的构成要件或是事实内核，它决定了某项基本权的特定属性，也使其与其他基本权利相区别。 

    基本权的保护领域，首先使权利所涉及的事务范围得以明确。例如，《基本法》第2条第2款保障公民的生命与身体健康，第4条保障公民的信仰与认知自由，第8条保障集会自由。“生命与身体健康”、“信仰与认知”、“集会”分别是每项权利所涉及的事务范围。在很多情况下，通过保护领域条款，不仅基本权的事务领域得以确定，人的领域也得以确定。如上文所述，德国基本权条款有“任何人条款”与“德国人条款”之分。仅限德国人享有的基本权包括：集会自由、结社自由、迁徙自由和职业自由。 [7] 

    基本权的保护领域，事实上确定了一个范围，在此范围内，公民享有充分的、不受干扰的“人格开展自由”，国家的干涉被排除在外，或者只有在具备《基本法》规定的合法性理由时才被许可。公民权利作用的私领域和国家权力作用的公领域在此得到初步界分。另外，由于德国基本权同时作为主观权利和客观价值的双重属性，基本权的保护领域，一方面使作为基本权主体的公民，在国家违法侵入特定的私领域，限制或影响其在此领域内的自由时，得以援引基本法条款排除防害、获得救济；另一方面，也使作为基本权义务人的公权力机关，不仅保有在该领域内尊重、克制且不予干扰的消极义务，同时还必须为公民在该领域内“人格的自由开展”创造积极条件，在立法、行政和司法等各个层面促成基本权的保障和落实。 [8] 

    （二）基本权限制的合宪性理由——对权利限制的限制 

    任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受任何限制的权利是不存在的，这一点很容易理解。《基本法》中的大多数基本权条款，在保护领域规定之下，都会紧随一项限制性条款。不同于其他国家在宪法文本中，对基本权的限制所采用的概括性条款，《德国基本法》对于基本权的限制，都是基于各个基本权的特殊属性，而在单项基本权条款中明确列举，因此呈现出一定的差异性。经由上文的分析，我们可以认为，这些对基本权的限制性规定，事实上都是“对权利限制的限制”，即只有具备《基本法》针对每项基本权所特别列举的限制理由和要件时，对此项基本权的限制才是真正合宪的。在此，基本权条款本身的防御性功能得到了充分发挥。对基本权的限制规定，主要包括以下三个方面。 

    1．法律保留（Gesetzvorbehalt） 

    如第8条第2款所示，《基本法》中的基本权限制条款大多采用“法律保留”的模式加以规定，即基本权只有“由法律或基于法律”才能受到限制。这些法律保留规定构成了对基本权的一般限制，同时也是国家权力限制基本权必须具备的合法正当性理由。 

    对权利的限制，只能由作为人民意志的法律来作出，行政对基本权的侵害必须具有法律的明确授权，这一要求是19世纪公民为对抗专制行政而提出。 [9]最初的法律保留只要求行政具有立法者的授权即可，至于授权的外观和内容则没有具体要求。但实践中，立法机关通过概括授权或是空白授权而逃避立法责任的情形大量出现，使法律保留规定丧失了应有之意。为此，联邦宪法法院在法律保留的初始含义之外，通过司法判决极大地强化了这一原则的拘束作用。 [10] 

    （1）法律保留、议会保留与重要性理论。德国学者普遍认为，《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法机关按照立法程序，以特定的形式颁布的法律规范，即德国法中所谓的“形式意义上的法律”。“形式意义上的法律”与“实质意义上的法律”相对应，后者包括所有抽象的、一般性的法律规范。 [11]虽然也有学者认为，行政机关制定的法规命令（Rechtsverordnung）， [12]如果符合《基本法》第80条第1款 [13]规定的授权要求——制定法规命令的法律授权必须在内容、目的和范围上足够确定——也可以作为行政机关限制基本权的授权依据。 [14]但这一结论很快被联邦宪法法院在判决中提出的“重要性理论”（Wesentlichkeitstheorie）否定。根据该理论，立法者“对于基本的法律领域，特别是基本权行使领域内的所有重要决定，——都应自己做出规定”。 [15]联邦宪法法院的上述判决使《基本法》中的法律保留逐渐演变成“议会保留”（Parlamentsverbehalt）。 [16] 

    但什么事项属于“基本权行使领域的重要决定”，仍需要具体甄别。事实上，“重要性理论”的提出可能会带来双面效应，一方面，这一理论可以视为对基本权保障的强化和扩张，它顺应了基本权理论的最新发展，要求对基本权限制提供机构和程序保障，这一点很容易被人们认可；但另一方面，这一理论也很有可能带来限制基本权的危险。因为根据重要性理论的逻辑，立法者只能对基本权中的重要事项作出规范，立法权由此就可能受到限制。 [17]然而，联邦宪法法院创设“重要性理论”的初衷并非在于弱化，而是强化对基本权的保护。因此，对“重要性理论”也应当在这一立场之下去解释。 

    在一系列联邦宪法法院的判例中，重要性理论被解读为：对基本权的侵害只能由法律或基于法律而作出；对于侵害基本权的前提、范围和结果的重要决定只能由立法者自己作出，而不得授权给行政机关；对决定是否重要的判断，应以它对基本权的影响强度为依据。对基本权的影响强度越大，法律就应越明确和具体。 [18]这种解读不仅确定了法律保留的适用领域，同时对法律的规定密度和明确性作出了要求，这也使得重要性理论在之后成为法治国原则下，判断法律规范明确性的重要标准。 

（2）基本权条款中的法律保留种类——法律保留的差异性处理。也许对基本权限制的法律保留要件在其他国家的宪法文本中也可以找得到，但《德国基本法》的重要特色就在于：立宪者对基本权限制的法律保留并不仅仅是一般性或概括性规定。针对权利属性和特质的差异，立宪者选择对基本权条款中的法律保留规定进行差异性处理。而这种差异性处理方法也成为德国基本权条款的重要特色之一。 

    德国学者一般将基本权条款中的法律保留区分为简单的法律保留（einfache Gesetzvorbehalt）与特别的法律保留（qualifizierte Gesetzvorbehalt）。 [19]所谓简单的法律保留，即基本权条款中仅规定，该项权利“可由法律或根据法律”而予以限制，而对于法律保留中的“法律”本身再未作任何限定。属此保留范畴的包括第2条第2款第3句规定的生命与身体健康自由、前述第8条规定的露天的集会自由、第10条规定的书信、邮政与电报秘密、第12条第1款第2句规定职业自由。特别的法律保留则是在基本权条款中，对法律保留中的“法律”又作了进一步的规范和限定，也就是说，特别法律保留不仅要求对该项基本权的限制应由法律或基于法律而作出，同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。 [20]典型的特别法律保留，例如《基本法》第11条第2款规定的迁徙自由，根据该项条款，对迁徙自由只能由法律或基于法律而做出限制，同时，法律也只能在以下情形下对迁徙自由进行限制：“公民在某地无法获得必要的生活物品，或是共同体会因此而承担特别的负担，或是为了防止对联邦的州的存续以及自由民主秩序产生的紧急危险，或是为了抵抗瘟疫、自然灾害及不幸事件的发生，以及保护青少年免于无人看管或追究刑事犯罪的需要。”属于特别法律保留范畴的还有：《基本法》第13条第2款至第4款规定的住宅不受侵犯、第5条第2款规定的言论自由。 

    除了上述两类条款外，《基本法》中还有一些基本权条款，甚至连该项权利可由法律或根据法律而予以限制都未加规定，德国学者将这些基本权称为“不受法律保留限制”（ohne Gesetzvorbehalt）的权利。 [21]）属于“不受法律保留限制”的权利有《基本法》第1条规定的“人格尊严保障”、第4条规定的“宗教信仰”、第5条规定的“艺术与学术自由”等。 

    《基本法》对基本权法律保留的不同处理基于基本权的属性差异。在立宪者看来，基本权属性不同，立法者对其的限制权限也应有不同。如果说法律保留条款赋予了立法者，基于保护其他更上位或是与之平等的利益，而对基本权的行使进行限制的权能的话，那么在简单保留中，立法者进行利益裁量的权限，显然要大于它在特别法律保留中的权限，而对于那些根本不受法律保留限制的基本权，立法者的这种裁量权力则被彻底排除了。做出这样安排的原因在于：受“特别的法律保留”限制的基本权的本质内容较之受“简单的法律保留”限制的基本权，更易被立法的随意性所破坏，而那些“不受任何法律保留”的基本权诸如宗教自由、艺术自由和学术自由，从历史观之，就天然具有“保障少数人”的特质，更不适宜由立法所代表的多数民主而决定。 [22] 

    （3）对法律保留的一般限制。法律保留规定将对基本权的限制权限交托到了代表民意的立法者手中。但德国立宪者显然对立法者也并非完全信任。因为立法者也有可能对基本权滥施限制，从而使基本权的规定落空。立宪者对于立法的这种怀疑也可以追溯到魏玛时代。魏玛宪法基于对“民意代表”的信任，而将基本权的命运完全交托在立法者手中。但当反对民主法治的政治力量掌控立法机构时，魏玛宪法关于公民基本权的种种美好规定就完全丧失了效用。鉴于这种教训，立宪者期望在《基本法》中构建一种对基本权的广泛保护，使立法者也被纳入到这种拘束之下， [23]从而排除立法的恣意和扩张对基本权的侵害。 

    《基本法》对立法者或者对法律保留的限制，除了上文中谈到的，某些基本权条款中的特别法律保留规定外，主要体现在《基本法》第19条第1款与第2款的一般规定中。而这两项条款也被视为《基本法》对所有法律保留条款的一般限制。这些一般限制主要包括：区别立法禁止、条款援引要求和本质内容保障。 

    首先，区别立法禁止（Verbotes von Individualgesetzen）。 

    根据《基本法》第19条第1款的规定：“根据基本法的规定，当某项基本权利由法律或基于法律而受到限制时，此项法律必须适用于所有人，而不能只针对某些人。”德国学者将此项限制条款成为“区别立法禁止”。 [24] 

    禁止区别立法的理由，一方面源于立法权的特征与功能。立法区别与行政、司法的典型特征即其权力的普遍性与一般性，立法着重通过制定普遍的抽象性规则对社会生活进行调整。如果允许立法针对具体个案进行规制，则立法权与行政权无异；区别立法禁止的另一原因，也是更重要的原因，在于杜绝区别立法可能造成的特权或歧视现象。在此意义上，对区别立法的禁止事实上已经包含在《基本法》第3条“平等权” [25]的应有之义中。 

    根据联邦宪法法院的判决，属于区别立法的包括：某项法律以一个或数个特定的公民为规范对象，或者尽管该法律强调其针对对象为抽象的一般人，但其真实意图或实质效果是针对特定的少数人。 [26]但是，“如果某项法律根据其规制内容，只适用于某类行为的一种情形，由此，基于规制内容基础而产生的，规则只适用于单一事项的情形。” [27]则不属于区别立法。 

    其次，援引要求（Zitiergebot）。 

    基本法第19条第1款还明确规定，当法律对某项基本权作出了限制规定时，必须列明所限制的基本权利条款。

    援引要求的意义首先在于对立法的“警示功能”（Warn—und Besinnungsfunktion）。 [28]，对基本权条款的援引要求，事实上施与了立法者在立法中必须明示该项法律是否限制了公民基本权利的义务。立法者因此必须在立法中权衡所有相关的因素，并考量其立法可能对基本权产生的实际效果。援引要求的另一意义在于，对法律适用和法律解释的“明确化功能”（Klarstellungsfunktion）。 [29]行政和司法因为立法的明示，在法律适用和法律解释过程中有了具体的指引，不至于因为偏离而对基本权产生消极影响。亦有学者认为，除上述功能外，援引要求对于公民还具有告知意义（Informationswert）。 [30]援引要求在保护基本权方面的作用不容忽视。 

最后，本质内容保障（Wesensgehaltsgarantie）。 

    对法律保留更重要的限制，在于《基本法》第19条第2款规定的“本质内容保障”。根据该条款的规定，“基本权利的本质内容，在任何情形下都不能被侵犯。” 

    如果说区别立法禁止与援引要求都明显侧重于拘束立法者的话，基本权的实质内容保障则针对所有的国家公权力。不仅立法者在其限制基本权的立法中，应保障基本权的本质内容不被触动，行政与司法也同样负有保障基本权本质内容的义务。而且，根据该条款的文字表述，本质内容保障不仅针对基本权利的限制，在对基本权的内容进行具体界定和规制时亦应予以贯彻和落实。 [31] 

    那么，基本权的本质内容（Wesensgehalt）究竟又是什么？对这一问题的争论时至今日也未停息，或许真如德国学者Luhmann所言，“本质的本质是不可能获知的。” [32]联邦宪法法院最初给出的答案是：基本权的本质内容，首先是法律在作出对该项权利的限制性规定时，必须保障的该权利的核心要素及其价值。而这种不可侵犯的核心要素究竟为何，应当从每项权利在基本权利体系中的特殊位置和所占比重中获得。而且，对于基本权利的核心要素不能一概而论，必须在个案中进行具体判断。 [33] 

    联邦宪法法院的上述界定，其实际意义究竟有多大，我们无法给予过高评价。但这种将对基本权的实质内容放置在基本权体系内进行理解的方法，却为之后的司法解释打开了新的视野。如果对照语词表述，我们会发现，本条款的规定与《基本法》第1条第1款“人的尊严不受侵犯”几乎如出一辙。在《基本法》中，人的尊严被作为核心价值强调。人的尊严可以追溯到康德的道德自治思想：人的尊严是在一种理性主导之下的自我确定。每个人在道德上都和其他人具有同等重要的价值，应被予以同等的尊重。每个人都应当被作为实现自我的目的，而不能只是内作为达成另一目标的中介而被使用。 [34]在这个意义上，所有的基本权都应视为是人的尊严在不同领域的实现手段。而作为核心价值，所有的基本权也都应以人的尊严为其保护核心。因此，人的尊严具有整合所有基本权的特性，也是所有基本权的本质。联邦宪法法院发现了这一点，在其后著名的Bodenreform判决中宣称，“基本权本质内容的不可侵犯与人的尊严的不可侵犯密切相关。” [35]任何对于基本权的限制都不能侵犯其人格尊严内涵。 

    对本质内容保障更有实践意义的解释在于比例原则的引入。作为法治国原则的重要要素之一，比例原则要求：国家对于基本权的限制必须具有合目的性；国家采用的限制方式和手段必须与其所欲追求的目的之间相适宜；且这些限制方式和手段对于该目的的达成必须是必要的。 [36]比例原则在此的适用，为基本权的本质内容保障提供了更具操作性的标准。亦有学者认为，除比例原则外，法治国的其他原则，例如明确性和确定性原则、禁止溯及既往原则对于法律保留同样具有拘束作用。 [37] 

    2．《基本法》第2条第1款的限制性条款（die Schrankenklausel des Art．2IGG） [38] 

    除每项基本权中的法律保留规定外，德国学者认为《基本法》第2条第1款同样也是对所有基本权的限制。该条对个体人格自由开展的权利（die freie Entfaltung der Personlichkeit）规定了三重限制：他人的权利（Rechte anderer）；合宪的秩序（verfassungsmaBige Ordnung）；公序良俗（Sittengesetz）。 

    德国联邦宪法法院认为，“人格的自由开展”并非仅仅保障一般意义上人在精神与道德层面上的自由开展，它同样也是公民在广义的层面上从事任何活动和实施任何行为的行为自由（Handlungsfreiheit）。 [39]《基本法》的立法者最初曾设想将这一条款制定为：“任何人都有自由从事或不从事任何不受基本法限制的活动。”最终的立法虽然没有采取这种表达方式，但事实上却汲取了这一内容。 [40]在“人格自由开展”条款之下，《基本法》将基本权分为自由权（Freiheitsrechte）与平等权（Gleichheitsrechte）两个序列。因此，《基本法》第2条第1款规定的“人格自由开展权”在宪法实践中，被作为基本权的一般性和总括性条款。如果公民的某项行为自由不能纳入其他基本权的保护领域，都可援引第2条第1款。而《基本法》第2条第1款中包含的对“人格自由开展”的限制性规定，对其他所有具体权利也同样适用。 

    首先，他人的权利。对个体基本权的保障应以不损害他人权利为限，这是法律的普遍认知。每个人的人格自由开展，都应获得尊重，法治社会所追求的是每个人人格的自由开展，而非少数人或是特定人。此处的“他人权利”，包含个体的所有主观权利，但不包含单纯利益和一般的公共利益，后者应涵盖在合宪性秩序中。 [41] 

    其次，合宪的秩序。个人的人格自由开展，不能违反合宪的秩序，因为合宪的秩序是人格自由开展的基础。如前所述，联邦宪法法院对“人格自由开展”作了广义解释。在一系列判决中，对于作为“人格自由开展”限制的“合宪秩序”，联邦宪法法院同样采用广义解释的立场。“合宪秩序”被理解为：“所有在形式上和实质上符合宪法的法律秩序的总和”。 [42]对于法律秩序是否合宪的判断，被放置在宪法的整体精神和框架下，而考察的核心则是宪法的基本原则和基本决定。合宪秩序必须符合民主国、法治国、社会国、联邦国等基本原则，并最大程度地尊重和保障《基本法》所揭示的基本权，尤其是作为其基础的人格自由开展权。 

    最后，公序良俗。因其本身内涵的模糊不清，“公序良俗”作为基本权的界限的确带来了具体解释上的很大困难和争议。但立宪者绝非从道德与法律的层面，将这一概念引入基本权的限制条款，而是希望在实定法无法关照到的地方，由这一道德法则发挥效用。 [43] 

    一般而言，德国学者把此处的“公序良俗”理解为：为了让人在宪法规范内人格自由开展的“宪法内在伦理”。 [44]在此，公序良俗是导向未来的，它使得以人格自由开展为本质的基本权保护，在其持续发展中，也包含了新的社会环境与社会心理的情况改变。 [45]但“公序良俗”作为基本权的限制，因其具体化的困难，在适用上是非常有限的。由于对“合宪秩序”的扩大解释，绝大部分限制基本权的案件是运用“实质是否合宪”的标准来进行判断的。 

    3．宪法的內在限制（verfassungsimmanente Grundrechtsschranken）。 

    事实上，这一限制是联邦宪法法院在解释不受法律保留的基本权是否应受限制的问题时发展出的。联邦宪法法院的判例认为：宪法应被作为一个统一的系统，而在这一系统中，“第三者与之冲突的其他权利，以及在宪法统一视角下，宪法所保障的其他法律价值和秩序，同样对这些不受法律保留限制的基本权构成限制。” [46]典型的基于相互冲突的权利而对基本权所作的限制例如，他人名誉权对于言论自由的限制、青少年保护对于艺术自由的限制等。 

    宪法的内在限制源于宪法的系统解释方法。宪法应作为内在统一的整体，所有条款之间相互联系、相互协调，对每一项条款的解释应通过系统考量宪法各个条文的相互关系而得出，由此，宪法才能获得统一实施。 [47]与法律保留对立法者做出的直接限制不同，宪法的内在限制事实上要求立法者，在面对相互冲突的基本权利和宪法价值时，必须进行利益衡量，判断哪一种权利或价值在宪法的价值体系中更值得保护。这种衡量结果既拘束基本权保护领域的确定，同时也拘束对基本权侵犯的合法性理由。 

    四、基本权规定模式的功能拓展：德国宪法诉讼的三段式审查 

    经由上述分析，我们可以清晰地看到：德国立宪者通过对规则构造的理性设计而赋予基本权条款的层层防御功能。在规范的层层防护下，所有的公权力机关都被纳入基本权的约束之下。也正是这种规则的理性构造，使得基本权条款在保障公民权利免受国家权力违法侵害方面具有了直接有效性。这种直接有效的规范功能随着基本权规范构造渗透到宪法诉讼中得到更进一步拓展。 

    《基本法》赋予了公民详尽的基本权，同时也为公民在基本权受到公权力机关侵害时，提供了周全的制度性保障。《基本法》第19条第4款规定：“任何人在权利受到公权力损害时，均有权提起法律救济。”作为对这一条款的呼应，《基本法》第93条第1款第4a项规定：“联邦宪法法院审查：公民认为公权力侵犯其基本权利时……提起的宪法诉讼。” 

    在德国宪法史上，联邦宪法法院一直扮演着“公民权利保护人”的重要角色。这种作用的发挥很大程度上正源于联邦宪法法院审理的大量宪法诉讼。而《基本法》关于基本权的规定模式亦对德国宪法诉讼的审查模式产生了深刻影响，并逐渐发展出德国宪法诉讼的三段式审查模式（eine dreistufige Pruefungsfolge）。 

    三段式审查最初由学者在进行基本权的宪法解释和分析中提出。在由保护领域和限制规定组成的基本权结构内，德国学者基于分析需要，对于限制规定部分又做了进一步分解，将其分为：（对权利的）侵犯（Eingriff）和侵犯的合法性理由（Rechtsfertigung）两个部分。前者是对公权力限制或影响基本权利的状态的描述，即某项基本权利是否会受到公权力措施的影响以及这种影响措施可能表现出的具体样态。在确认存在权利的“侵犯”之后，需要继续考察的是这些侵犯是否具备基本法所规定的合法正当性理由。对权利的限制要件，基本法已作了明确规定，因此，只有那些符合基本权限制要件的“侵犯”才具有宪法上的合法正当性理由，才是基本法所许可的。 [48] 

    这种由权利的保护领域、（对权利的）侵犯和侵犯权利的合法正当性理由所组成的三段式分析方法不仅在基本权的分析和解释中发挥了重要效能，更逐渐成为联邦宪法法院在审理宪法诉讼案件时的重要模板。如果公民诉诸联邦宪法法院，认为其基本权受到国家权力的损害，联邦宪法法院在审理这类案件时即遵循以下思路和模式。 

    首先，确认案件可能涉及哪项或哪些项基本权的保护领域。尽管《基本法》已使基本权的保护领域初步明晰，但无论条款规定如何细致详尽，具体适用时仍会面临困难。在很多情况下，这种适用困难只能通过宪法解释获得解决。在德国，《基本法》的解释权属于联邦宪法法院，“对于基本法条文的含义，联邦宪法法院有最终的发言权。” [49]联邦宪法法院对基本权的宪法解释大多在宪法诉讼中产生，通过这些解释，基本权的保护领域得以进一步的确定。同时，在强化保护公民基本权的立场之下，联邦宪法法院对基本权利保护领域的解释呈现出一种逐步扩大的趋势，许多基本权的保护领域都超越了最初立宪者所确定的范围。 

    其次，如果该案的确涉及某项或某些项基本权的保护领域，联邦宪法法院接下来则需要确认，这项或这些项基本权是否真正受到了侵害。在传统认识之下，只有公权力机关的某项法律行为直接限制了基本权利所保障的自由，始构成对基本权利的侵犯。 [50]这种对于“权利侵犯”的传统界定包含了四个要素：侵权行为的目的性（Finalitat），即该行为具有对基本权作出限制的明确目的，而非在追求其他目的时对基本权附带产生影响；直接性（Unmittelbarkeit），即侵权行为对于基本权利的影响是直接产生的，而非间接效果；法律形式性（Rechtsformlichkeit），即侵权行为应具有法律行为的外观，并具有法律效果，而非仅仅产生事实效果；拘束性（Verbindlichkeit），即侵权行为对权利的限制和影响是通过命令或强制的形式作出的。 [51]在此定义之下，属于传统“权利侵犯”范畴的包括：命令、指示或是禁止，例如：解散某项集会的决定或命令；对某项职业活动的禁止；或是对某种身体检查的忍受义务。然而，这种对于“权利侵犯”的传统界定，在德国由自由法治国迈向社会法治国的进程中，却日益显示出范畴过于狭窄的局限性。从自由法治国到社会法治国，国家职能发生了历史性变革。国家不再只是四处巡逻以维护社会治安的夜警，而应承担更多的职能与任务。《基本法》第20条第1款已将“社会国”（Sozialstaat）作为与“联邦国”、“法治国”、“民主国”并行的国家目标。 [52]作为一项具有拘束力的宪法原则，社会国目标要求所有的公权力机关，在负有对基本权利予以尊重和不予侵犯的消极义务之外，仍需通过提供各种给付、保障社会公正等诸项积极努力，促成公民的基本权利获得充分实现。如果公权力机关怠于履行这些积极义务，其消极后果与公权力机关通过命令、禁止等方式对公民权利的限制并无二致，因此也应被视为对公民基本权利的侵犯。在上述观念之下，联邦宪法法院对“权利侵犯”的界定不断扩张，并发展出关于“侵犯”的现代概念。与传统概念不同，现代概念将“权利侵犯”定义为：“所有针对个体、涉及某项基本权利的保护领域，使其基本权利的实现部分或是全部丧失可能的国家行为。” [53]现代侵害概念对于传统概念的突破和扩张，充分体现出联邦宪法法院在社会国背景下强化和扩大对基本权保护的立场。 

    再次，如果国家行为的确构成了对基本权的侵害，联邦宪法法院最后需要判断的是，这些侵害是否具有《基本法》规定的合法正当理由。如果找不到侵害的合法正当性理由，这种侵害是违法的。对基本权的侵害，只有符合《基本法》第2条和基本权的法律保留规定，才具有宪法的正当性。除此之外，联邦宪法法院还在判例中发展出宪法的内在限制。这些都构成了侵害权利的合法性和正当性理由。但也有学者指出，联邦宪法法院在扩大对基本权保护领域和权利侵害的范畴的解释同时，也同样在不断扩大对权利侵害的宪法正当理由的解释，这就使因为基本权保护领域和侵害范畴的扩大解释，而对基本权保护产生的积极效果，由于侵害的正当理由的同样扩张而被抵消。 [54] 

    五、结语：实质理性下的形式理性——德国基本权规定模式的启迪 

    作为现代宪法的最大价值，保护基本权的政治宣示几乎写入了每个国家的宪法文本。但各国对于公民基本权的实际保障和落实，却因为受到诸多因素的影响，而呈现出很大的差异性。造成这种差异性的原因，首先是一些现实要素，例如，国家的宪政传统、社会共同体对于基本权保障的强调、维权机制的合理建构及运作等等。这些现实要素经常最容易被人们发现，也最容易被人们归结为基本权保障差异的最重要原因。事实上，除了上述现实要素外，基本权的规范要素，即宪法文本中，基本权规则构造本身的理性，同样深刻影响着宪法基本权条款效用的现实发挥以及宪法维权目标的真正落实。如果我们把法律看作是一套有内在运行逻辑的规则体系，这一规则体系自身逻辑的完整周密，以及规则表达的理性程度，当然决定了这部法律可能蕴含的生命力，以及它对现实的导引作用。但在社会法学大行其道的今天，这种着重分析规范内在逻辑构造的阐释性方法，往往被人们认为只是“书本上的法律”，而有意或无意地丢弃了。对于迫切需要滋养的中国法学，外国法中高扬的诸如民主、宪政、公平、正义等价值目标似乎最具吸引力。人们希望最大限度地吸纳外国法的这些崇高价值目标，以使我们自己的法律看起来更具“实质理性”。但法律不只是一门伦理科学，它需要充分的“技术含量”来保障其落实。法律的确需要关注实质理性，实质理性赋予了法律正当性基础，使其不致沦为一部“恶法”，但对实质理性关注的同时，我们并不应放弃对于法律形式理性的强调。无法想象，一个崇高的价值目标在面临粗陋的规范方法时如何还能发挥其作用。认真对待法律的态度，应该是实质理性与形式理性并重，而不是有失偏颇。 

    德国的宪法实践让我们看到，宪法对基本权保障目标的落实，不仅应借助宪法文本对基本权的明确列举和对基本权保障的政治宣示，更有赖于宪法对基本权条款的理性规范。德国立宪者在赋予基本权至高地位的同时，也透过对基本权条款，尤其是防范性条款的理性规范，使基本权的规定具有了直接有效性。《基本法》中基本权的规定模式，处处折射出德国立宪者对于维权目标如何在规范层面落实的理性思考。价值目标与理性设计并重，这正是《德国基本法》中基本权条款的规定模式带给我们的深刻印象。 

    反观我国宪法，虽然在西方宪政文明的不断洗礼下，逐渐被注入了一些令人欣喜的新鲜内涵，但仍旧不是一部运行良好的法律机器。我们不断感慨西方宪政要素在植入我国宪法时所遇到的种种现实障碍，但却未充分意识到，宪法规范本身的形式理性缺乏，同样是导致这台机器无法快速运转的重要原因。以基本权的规定为例，我国宪法对于公民基本权的规定仍停留在简单列举的阶段。这种立法的疏陋极大地影响了宪法基本权条款的作用发挥。宪法当然应当承载人们关于国家、关于国家和公民关系的种种美好愿望，但宪法同样应被作为有内在运行逻辑的法律规则对待。这一规则体系有待改进，但改进的方法绝不仅仅是实质理性要素的简单植入。价值移植仍需要技术作为保障，否则只会消化不良，最终令人甚至对这些价值目标本身都产生怀疑。本文关于德国基本权规定模式的讨论，也正是在这一思考基础上希冀对我国带来启迪。

注释:

[1]《基本法》此条的原文表述为：“Die Wurde des Menschen ist untastbar．Sie zu achten und zu schutzen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt”。此条的德文表述令人印象非常深刻。“unantastbar”一词的德文原意为“不可触摸”，这一词在“人格尊严”保护中的选用足以昭示德国立宪者将人格尊严置于何等神圣的位置。

[2]《基本法》第79条第3款明确规定：“基本法的修改，如果涉及联邦与州的区域划分、各州参与立法的职能或是基本法第1条及第20条规定的基本原则的，修改无效。”

[3]皮浩特／史林克：《基本权利Ⅱ》（Bodo Pieroth & Bernhard Schlink，GrundrechteⅡ，C．F．．Muller Verlag2004，S176）。

[4]毛雷尔：《国家法》（Hartmurt Mauer，Staatsrecht，C．H．Beck 1999，S275．）。

[5]同注3引书，第198页。

[6]同注4引书（Hartmurt Mauer，Staatsrecht，C．H．Beck 1999，S285．）．

[7]《基本法》规定上述权利仅为“德国人”享有，有一定历史原因，但随着生活和工作于德国的外籍人士越来越多，这些条款也日益受到批评。遗憾的是，1994年的宪法改革并未触及这一问题。目前德国主流的观点希望藉由第2条第1款之规定“任何人都有独立开展其人格的自由”来缓和这些“德国人条款”的消极影响。同注4引书，第275页．

[8]同注3引书，第51页。

[9]布肯福德：《立法与立法权力》（Vgl Bokkenforde，Gesetz und Gesetzgebende Gewalt，2．Aufl．1981．）

[10]同注3引书，第62页。

[11]同注4引书，第536页。

[12]Rechtsverordnung在德国法中是由行政机关在法律授权下制定的法律规范，制定主体包括政府、部长和行政机关。“Rechtsverordnnung”一词在译成中文时有一定困难，因为本身德国法律体系构成的特殊性，对Rechtsverordnung真的翻译如果没有考察其德文的具体内涵，而只是观察它的字面含义，就很容易造成误解。台湾学者将其译为行政命令，但在大陆地区“行政命令”一词从其字面含义来看，很难看出抽象性、规范性特征。如果译为“行政法规”．又与我国法律体系中的行政法规有很大出入，很容易造成混淆。高家伟博士在其译著（德）哈特穆特．毛雷尔的《行政法学总论》中将其译为“法规命令”。

[13]参阅《基本法》第80条第1款：“联邦政府、联邦部长或是州政府可以由法律授权，颁布法规命令。但法律必须明确授权内容、目的及范围。”这一条款在德国法上被称为“授权明确性”条款。其目的是为了防止立法者通过空白或是概括授权逃避立法责任，从而使行政僭越立法的位置。

[14]同注4引书，第285页。

[15]《联邦宪法法院判决》611，560／275，88，103／116（BVerfGE61，260／275；88，103／116）。

[16]vgl．Krebs，Jura 1979，304；Pietzcker，Jus 1979，710．

[17]同注3引书，第63页。

[18]BVerfGE 49，168／181；59，104／114；86，288／311．

[19]同注4引书，第61页。

[20]同注3引书，第61页。

[21]同注3引书，第61页。

[22]许育典：《宗教自由与宗教法》。台湾元照出版社2005年版，第29页。

[23]萨克森：《基本法评论》（Michael Sachs，Grundgesetz Kommentar，C．H．Beck 1996，S591．）。

[24]参阅同注23引书，第594页；同注4引书， 第286页；茨普流茨：德国《国家法》贝克出版社1988年版，第152页。

[25]《基本法》第3条：“（1）法律面前人人平等；（2）男性与女性应被平等对待。国家应要求男女平等的实质落实并消除已经存在的障碍；（3）任何人不能因为其出身、种族、语言、籍贯、信仰、世界观或是政治观点而内赋予特权或是被歧视。任何人不得因为其身体残疾而受到歧视。”

[26]同注3引书，第72页。

[27]BVerffGE 85，360，374．

[28]Michael Sachs，Grundgesetz Kommentar，C．H．Beck 1996，S594．

[29]同注3引书，第72页。

[30]芒歌：《基本法评论》，第142页（Menser，Grundgesetz Kommentar，S142．）。

[31]同注28引书，第153页。但联邦宪法法院在此问题上却表现出相当的不一致。它首先在一起案件中，否认实质内容保障对于界定“职业活动”的适用（BVerfGE 13，122），之后又默许实质内容保障对于财产内容界定的适用（BverfGE58，348）。

[32]卢曼：《作为制度的基本权利》（vgl．Luhmann，Grundrechte als Institution，1965，S59．）。

[33]BVerfGE，22，219．

[34]同注28引书，第170页。

[35]BverfGE84，90（120）．

[36]同注3引书，第66页。

[37]同注4引书．第286页。

[38]参阅《基本法》第2条第1款，“每个人均有自由开展其人格的自由，只要他不侵犯其他人的权利、不违反合宪秩序和公序良俗”（Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Personlichkeit soweit er nicht die Recht anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmoBige Ordnung oder das Sittengesetz verstoBt）。

[39]BverfGE 6，32，37f．

[40]同注28引书，第177页。

[41]同注23引书，第154页。

[42]BVerfGE6，32，37 f“合宪秩序”同时还出现在《基本法》的其他规定中，例如《基本法》第20条第3款、第9条第2款，但应作不同解释。例如：《基本法》第20条第3款，“立法受合宪秩序的拘束”，此处的“合宪秩序”应理解为“《基本法》所有条款的总和”；《基本法》第9条第2款，“社团的目的和活动不能违反刑法、合宪秩序以及与民族和解思想相抵触”，此处的“合宪秩序”应理解为“所有的宪法原则，尤其是自由民主国家原则”。参阅同注4引书，第288页。

[43]同注4引书，第288页。

[44]艾尔本：《习惯法作为基本法的界限》（Vgl．Erbel，Das Sittengesetz als Schranke der Grundrechte，Berlin 1971，S．261．）。

[45]许育典：《宗教自由与宗教法》，台湾元照出版社2005年版，第29页。

[46]BVerfGE 28，243，261．

[47]同注23引书，第<4页。

[48]三段式分析方法和审查模式得到大多数学者和联邦宪法法院的肯定，但亦有学者认为：三段式是重复多余的，所谓的三段式事实上可以整合为两段式，亦即：是否对基本权的保护领域造成侵害；侵害是否具有宪法正当性。但这种两段式与三段式大同小异，不太具有代表性。C．Schwerdtfeger，Offentliches Recht in der Fallbearbeitung，S445．

[49]同注4引书，第65页。

[50]同注4引书，第284页。

[51]同注3引书，第58页。

[52]参阅《基本法》第20条第1款：“联邦德国是民主的、社会的联邦国家”（Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat）；《基本法》第28条第1款：“各州宪法必须与基本法中规定的共和、民主及社会法治国原则相符合”（Die verfassungsmabiige Ordnung in den L？ ndern muBden Grundsattzen des republikanischen．demokratischen und sozislen Rechtsstaat im Sinnc．diesed Grundgesetzes entsprechen）。

[53]Bleckmann／Eckhoff，DVBL1988，373．

[54]德国法兰克福大学Fabian Steinhauer教授来我校讲学时曾表达出此种见解。

出处:《比较法研究》2007年第2期

转载于：民商法律网