关键词: 私人自治 政治哲学 消极性 私人立法 谦抑性

内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者，得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。
 
 
    前言
    在私法上，私人自治(private autonomy，privatautonomie)被经典地界定为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”（注：Werner，Flume，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen RechtsⅡdas Rechtsgesch?ft，Springer－Verlag，4．Auflage，Berlin，1992，S．1．齐佩利乌斯亦指出，“私人自治，是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则。”Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．60．），或被精准地理解为由“自主决定、自我约束与自我负责”所构成的三位一体的价值体系，凡此皆深得私人自治之妙，不仅对洞悉私法的本质与精髓贡献至巨，而且亦为精深稳妥地把握私法风貌与品性所不可或缺。不过，任何一种研究方法皆有其视域局限，有时跳出一学科的窠臼，换一个视角去作观察，或许会发现别有洞天。
    私人自治乃属人的自由或人类自决这一普遍原则(价值)的一部分，几乎为所有的社会科学所瞩目。诉诸私法外学科的智识看待私人自治，当可期待获得一些新鲜的观点，能为私法理论注入一点新鲜血液抑未可知。政治哲学的核心乃是对公权力的哲学思考，而其中，自由的保护(限制)更是核心中的核心，关涉于此的知识积累可谓卷帙浩繁。本文不揣浅薄，尝试从政治哲学的视角对私人自治进行阐述，以期拓宽与深化对私人自治的认识，进而对私法基础理论研究的进步有所裨益。
    一、私人自治为个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由
    (一)私人自治为个人自由，而非集体自由
    个人自由(individual freedom)与集体自由(collective freedom)，是从主体的视角对自由所作的分类。个人自由就是自由的主体是独立的个人，而集体自由则是自由的主体是由人所组成的群体。仅言及此点或许平淡无奇，但从历史沿革的视角来看待这一类型却能发现该分类实富有革命性意蕴。自由并非现代事物，古希腊、古罗马等人类早期国家也存在着自由，但人类社会各个时期的自由是否有所不同从而可被区分为不同阶段或类型?完成此项开创性工作的是法国自由主义思想家贡斯当，他将从古迄今自由划分为古代自由与近代(现代)自由两个阶段，而古代自由表现为一种集体自由，近代自由则呈现为一种个人自由。
    古代人与现代人过着截然不同的生活方式，他们对自我价值、生活质量等问题的看法与现代人全然不同。他们的生活方式决定了他们所理解的自由主要是一种公民资格，即直接参与公共事务辩论与决策的权利(entitlement)。作为公民，他们可以参与集体议政，并在集团性决策中发言表态。（注：如贡斯当指出：“在古代人那里，个人在公共事物中几乎永远是主权者，……作为公民，他可以决定战争与和平；……作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑；……”。参见[法]贡斯当：“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版，第309页。）与古代人有权利参与集体事务并存的是，在古代人那里，没有一个明确界定的独立的私人领域，相应地，也没有任何个人自由与个人权利。（注：孔德赛指出，古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有“个人权利”的自由概念。巴林则断定，在文艺复兴和宗教改革前，看不到个人自由的概念。I．Berlin，“Two Concepts of Liberty”，in his Four Essays on Liberty，New York：Oxford University Press，p．129(1969)．）由于社会的基本单位是家族、宗族等整体(集体)，每个人都隶属于这类整体而不独立。麦金泰尔指出，“在大多数古代和中世纪社会中，像在许多其他前现代社会中一样，个人是通过他或他们的角色来识别的，而且是由这种角色构成的。这些角色把个人束缚在各种社会共同体中，并且只有在这种共同体中和通过这种共同体，那种人所特有的善才可以实现；我是作为这个家庭、这个家族、这个氏族、这个部落、这个城邦、这个民族、这个王国的一个成员而面对这个世界的。把我与这一切分离开来，就没有‘我’。”[1](P.216)在这所有的社会共同体中，最强势的整体无疑是城邦或国家，公民身份正体现了人相对于城邦的非独立性。在城邦生活中，对共同体一致性的认同极端重要，而对集体权威的完全服从天然地排斥人们对个人自由的追求。（注：在城邦至上原则之下，不以城邦最高善为依归的人，不会被城邦接纳为公民，“是个粗俗的，没有价值的愚人。”参见[美]萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第289页。）职此之故，在古代人那里，“我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域，阻碍个人的意志。而且，公共权威还干预大多数家庭内部关系。年轻的斯巴达人不能自由地看望他的新娘。在罗马，监察官密切监视着家庭生活。所有私人行动都受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。法律规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的规制。”[2](P.308)
    在中世纪的欧洲，自由表示特权。在当时，与国家相对的封建领主、教会、都市以及基尔特组织等大都以排他性的特权形式享有某种程度的自由，即特权性自由。此类特权依他们与君主间的契约而形成，并为该契约所保证。德国历史学家拉玛指出，在中世纪末期“自由”是指某一社会集团的特权。例如在德语中，“korporative libertät”即指身份上，或都市或教区中的特权，“libertät”即为自由特权。这种建基于财产、契约、世袭制、家族制等基础上的封建性自由一直延续到18世纪，经过文艺复兴、宗教改革以及农民战争等剧烈的社会运动，才逐步演变发展成为近代性的个人自由。
    个人自由是一种近代社会才出现的新型自由。（注：巴林指出，只有极少数高度文明化的、具有高度觉悟的人们才要求个人的自由，才希冀拥有不受任何干预、不受侵害的个人自由的空间。存在个人的自由，乃是“高度文明状态的标志。”I．Berlin，“Two Concepts of Liberty”，in his Four Essays on Liberty，New York：Oxford University Press，1969，p．129，161．）这种自由的确立以独立的个体的出现为根本前提。近代以降，每个人都从整体的枷锁中挣脱出来而获得独立自主的地位，成为独立自主的个体。“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来，乃是现代文明进程中的头等大事。”[3](P.52)个体的本质特征在于其拥有独立的个人意志，以及为自由行动、进行自我选择的能力，不仅天然地排斥齐一化的要求与一体化的处理，而且天然地排斥任意的强制与操纵，要求消除一切妨碍个人努力的人为障碍。为此，必须确立一个独立的私人生活领域，在此空间内，每个人皆可运用依其知识与技能所确定的手段追求他们自己的目标，而不受任何国家机关或个人的任意侵害与干涉。个人自由的精义在于，“当个人享有一个受到保护的自主空间，他人不得予以侵犯，并且还可以按照自己的意图追求自己的目标，他就算获得了自由。”[4](P．163)个人自由典型地表现为人们享有一系列受法律保障的、不受国家干预的个人权利。“自由是只受法律约束、而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。它是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与其他人结社的权利，……。”[2](P.308)
    由此可见，古代的集体自由与近代的个人自由之间存在着尖锐的对立。“就古人而言，对于公务，在习惯上个人基本上拥有主权，但在一切私人生活上则处于隶属状态。相反，对于今人而言，个人在私人生活上则是独立的。”[2](P.309)大体而言，是否承认私人生活领域的独立性、是鼓励还是鄙视对私人事业的追求，构成这两种自由的最大分水岭。
    私人自治所体现并保障的自由是一种个人自由，而不是一种集体自由。其“旨在维持一个不受国家干涉的私人领域，以为不受限制的个人发展赢得空间。”（注：Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．108．）无论是团体设立自由、所有权自由、契约自由，还是婚姻自由、遗嘱自由等均为个人自由，概莫能外。这些具体自由都是在近代社会业已建制化的个人自由在私域的具体展开与呈现。
    (二)私人自治为消极自由，而非积极自由
    积极自由(positive liberty)与消极自由(negative liberty)的区分滥觞于1958年伯林在《关于自由的两种观念》的演讲中对自由所作的分类。简言之，消极自由就是不受他人的干涉与限制，即所谓“免于……的自由”(be free from……)。由于消极自由的实质是免受直接或间接的有意的人为干涉。若对其再作进一步的深化，当可断言，消极自由实际上是指免受“(1)别人(个人或一群人)所加诸我们身体上的干涉及限制；(2)国家或法律对我们行动的限制；(3)社会舆论对我们所构成的压力。”[5](P.7)与此不同，若是由于自然律对人们造成束缚，如人由于没有翅膀而无法象鸟一样自由飞翔，或由于缺乏经济能力而无法做其想做之事，这都不能称为缺乏消极自由。
    古典自由主义者大多力倡主体不受外界干涉而行动的自由，他们所持的自由观基本上都是消极自由观。（注：如哈耶克指出，个人自由是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态”。“自由仅指涉人与他人间的关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制。”[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版，第4-5页。）消极自由旨在保护某一个体不受他人，尤其是国家的侵犯，使每个个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。在现代社会，消极自由最大的现实意义在于昭示执掌权柄者，不能轻率地为增进某些看似美好的福祉，不计成本地对个体的自由空间进行肆意的限制，即使通过法律进行限制，也应当控制在尽可能合理的范围之内。
    积极自由就是“自主”，也即“从事……自由”(be free to do……)。“自我引导及自我主宰，做自己的主人是积极自由的最根本的意义。”（注：石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第12页。伯林指出，“自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠我自己的，而不是依靠任何外在的力量。……尤其特别的是，我希望自我意识到自己是一个有思想、有意志、能动的存在，对于我所作的选择负起责任，并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。”I．Berlin，“The Concepts of Liberty”，in his Four Essays on Liberty，New York：Oxford University Press，p．131(1969)．）依此种自由观，自由是能做某事的自由，即使无人干涉，但若本人却由于缺乏基本的财产、教育或技能等而不能行动，那也是不自由，因此，为了使个人免受饥饿、贫穷、无知、失业等的威胁，国家有义务为个人提供此类帮助，为此，不仅不应缩小国家权力，而且还应诉诸国家干预以实施福利政策。正是通过国家的努力，人们才能自立，从而享有更大的自由。由此可见，积极自由的概念为福利国家、给付行政提供了重要的理论依据。不能说积极自由没有道理，但它具有双重性：善用则利，不善用则害。最大问题在于，其在运作中有可能发生转化，甚至蜕变成自由之敌。因为积极自由中隐含着一种对“自我”的二分看法。“自我”由两部分组成：一部分是理性的、理想性的、高级的自我，它能作出正确的判断，能从长期上进行筹划；另一部分则是当下的、非理性的、低级的自我，它只关注于片刻的欲望的满足。一个精神疾患、精力衰竭甚至知识缺乏的低级自我无疑难以自主审慎地作出决定，为了使其获得自由，就必须对他进行强制，以真我的名义强迫其按照强者的意志来行事，此际，自由完全可能沦为专断与暴虐。这种自主选择与集体强制的悖论，正是积极自由内在的无法克服的矛盾。
    就消极自由与积极自由两个类型而言，私人自治当属消极自由，对私人自治这种个人自由应作消极式的理解。私人自治的第一要务就是为私人保有一块由人的最基本权利所划定的独立领域，以排斥包括政府在内的任何外在的个人或机构的干涉。正是在这个基础上，个人才得以自决，并依据其意思创设与他人之间的权利义务关系。虽然私人自治仅具有消极性，但这一品性弥足珍贵，私人自治“绝不会因其所具有的这种否定性品格而减损其价值。”[6](P.15)
    由私人自治这种自由的消极性所决定，整个私法也呈现出一种消极性或否定性的特征——执掌国家权柄的私法立法者并未藉私法普遍性地科私人以积极义务。早在数个世纪前，亚当斯密就深刻地揭示了私法的这一特征。在《国富论》中，斯密未使用“私法”这一概念，而是使用了“正义之法”的概念，斯密称正义之法为“最为神圣的正义之法(the most sacred laws of justice)”，其具体内容是：捍卫个人的生命和人格(life and person)，保全财产权和所有物(property and possessions)，以及保护许诺(promises)而应归属的权益。此即后世以物权法、契约法以及侵权行为法等为核心内容的私法。（注：在休谟看来，“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。参见休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第566页；在十九世纪，深受休谟等人的影响，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为规则，才使伟大社会得以诞生。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第62页。）18世纪诸先哲们所讨论的正义之德或正义之法，概属消极之德(negative virtue)。一如斯密所述，“正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点优点。……我们经常可以通过静坐不动和无所事事来遵守有关正义的全部法规。”[7](P.100)从私法的消极性来看，它与20世纪的委任立法，尤其是经济法、社会法等在性质上迥然有别。消极的法律对于经济活动及营利行为，没有任何指导作用。法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。法律不过是一个公平的旁观者[8](P.100)。
    (三)小结
    林肯曾正告，“尽管我们都宣称为自由而奋斗，但是在使用同一词语时，我们却并不意指同一事物。……当下有两种不仅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。”[6](P.3)仅本文篇幅所及，自由就呈现出个人性或集体性、消极性或积极性的堪称针锋相对的差异。因此，当“自由”被指涉时，无论论者是讴歌自由还是抨击自由，最首要者乃厘清该“自由”究竟何所指，泛泛地谈论自由并无意义。作为自由价值重要一环的私人自治亦应作如是观。依本文所信，私人自治意义上的自由具有个体性与消极性。如果我们将近代以来人类社会所发生的翻天覆地的变化归结为私人自治的建制化，则所谓私人自治的制度化，其实正是个人自由与消极自由的制度化。
    二、私人自治原则意谓国家让渡部分立法权，使私人成为“立法者”
    (一)私人自治原则意谓国家授予私人立法权创设规律私人关系的规则
    私人自治不能被理解为与“公”无关的纯“私”性之物。私人自治的精髓在于(国家不干预)自我决定，但此显有一基本的逻辑前提：国家不能仅消极不干预，还要向私人让渡部分立法权力。惟有国家“让权”即“授权”，私人自我决定方生焉。设若国家垄断对私人事务的一切规范性安排，断无私人自决之生机。“国家授权”一说似易使人误以为自治是国家给私人的“恩惠”，实则近世以降自由为各国宪法明定的基本权利，国家不得不授权，授权乃是国家不可推卸的义务。（注：如胡克指出，“通过承认基本自由，许多国家法律体系退出了一定领域，在该领域内国家限制其干预进而积极调控的权力。”“所有法律系统，即使那些最独裁的政体所决定和控制的法律系统，至少为了私人互动的目的，都为其公民保留了一些自主领域。比如说，某种契约自由即是所有法律系统都认可的。”参见[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，刘坤轮校，法律出版社2008年版，第73、92页。）一如颜厥安所述，“自由之最佳实现诫命的规范宣示对象或义务人，则是统治这个社会的国家。……多元社会所对应的法体系必定包含有要求国家机关的此等保障自由最佳实现之义务(作为或不作为，视情况而定)规范。”[9](P.191)
    因此，若我们正视私人自治的公法之维，则从其与国家的关系来看，私人自治的实质是(不得不授权的)国家授权私人行使创设规律其与他人之间私法关系规则的立法权力。（注：此种思想甚为普遍。如凯尔森指出，“基于立法所委任之权，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。而司法裁判则确认此规范遭违反之事实，并将强制行为作为不法行为之后更系于其后。”参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第92页；钱永祥指出，“如果我们关心个人的自由，我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。”参见钱永祥：《纵欲与虚无之上———现代情境里的政治伦理》，三联书店2002年版，第292页；齐佩利乌斯指出，“自治权同样是一种法律权限，即一种法律授权当事人对某些利益平衡问题作有法律效力的调整。”Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．45．）对此，凯尔森指出，“法律秩序由于给予个人以通过私法行为调整其相互关系的可能性，也就承认个人有某种法律上的自治。当事人的所谓‘私人自治’就体现在私法行为创造法律的功能中。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”[10](P.204)这种“授权”有两种，一种是授权个人随自己的意愿依法在一定限度内自律调整自己与他人关系，这就是“契约自由”的授权，而另一种则是指在法律容许的行为范围内径自保障个人免于第三者一定种类的干扰，特别是国家机构的干扰[11](P.35)。至于国家为何要让渡立法权，其理据颇多，如立法者意识到其无知或理性不足，洞悉立法常僵化、成本高昂、易与现实脱节，体认到私人理性意志的至上性等均堪正当，几不胜枚举。
    在私人自治原则之下，私人与国家同为立法者。一为私人立法者，一为国家立法者。当然，私人立法与国家立法仍有所不同。如前者创制个别规则，而后者创制普遍规则；再如对后者需以比例原则相钳，而对前者则不会以比例原则相衡，最典型者莫如民事主体以自由遗嘱处分其财产，即使对部分继承人十分有利、对部分继承人殊为不利，也绝不会被论断为违反平等原则，而国家法无正当理由地科社会成员以差别待遇，营造出厚此薄彼的态势，则往往难以通过平等原则的检证。
    (二)控制私人立法权的私法规范具有空洞性
    私人自治意味着国家向私人授予创设规则之权，但国家授予私人的权力显然不能是无限的。由于社会并非一个自杀俱乐部，人类社会的法秩序安排自然地必须要规定某些基本的限制性条件以控制受权者。详言之，由于国家授权个人自主决定，而各人的自由势必会发生冲突，故国家在授权的同时必定要规定协调各人自由的条件，惟在此条件下，各人的自由才能均获实现。因此，私法不仅要授予私人立法权，而且要规定私人立法权的行使方式，以使各人的自由得以协调。若承认私人通过法律行为来行使立法权，则所谓法律行为生效要件正是私人被授权制定安排自己未来事务的规则时应遵循的基本条件，它属于界定私人立法权行使方式的规范，或者说是控制私人立法质量的规范。
    这类规范具有以下特色：第一，抽象性。行为能力健全、意思表示无瑕疵、不得违法与背俗等都是高度抽象的一般性规则。它们建立在对具体的人、物、时、地、事等概括提炼的基础之上，不指涉任何特定的个人或群体，不规定行为人必须实施的具体行动或必须追求的具体目的，适用于不知其数的未来情势。虽然它们限定了私人立法者的活动范围，但国家立法者在创制此类规范时，根本不知哪一具体行为人应受其规制、不知该规则将适用于行为人的何种特定情形，也不知其对行为人的计划所可能产生的影响，因此，私人并未受制于或屈从于国家立法者的意志。“当我们遵守法律时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。”[6](P.191)第二，否定性。此类规范并未为私人立法者设置任何肯定性义务，仅禁止某些有害的行动而非要求采取特定种类的行动。这实质上为私人立法者在特定时空情势中依其意思创设具体行为规则提供了广阔空间。“这种禁令性规则并不明确地给出有目标指向的、应该干什么的命令，它们给人们留下了自主判断和行动的巨大空间。”（注：柯武刚、史漫飞还指出，“禁令性制度在干什么上给行动者留下了很大的自由，但禁止某些有害的行为类型(遵循“汝不应……”思路的消极指示)。”“普适性在禁令性规则中相对易于得到保证。‘汝不应偷窃’的规则是具有普适性的，它给行动者提供了巨大的自行决策空间。”参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学———社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第115、116、148页。）第三，目的独立性。这类规范不依附于某一或某些特定目的，并不为某一特定的单个目的提供服务。为了对所有的个人目的均保持公平，其自身不但没有目的，反而把所有的个人目的都当成自己的目的，从而作为一有助益于实现多种目的的共同工具而存在。由于仅为一种有助益的工具，它们并不能决定私人立法者所要创制的规则的具体内容，而只有立法者本人才能藉其立法行为决定其所要做的事情。第四，程序性。此类规范原则上针对法律行为的过程而非法律行为的结果为评价，它仅提供若干合理或正当的行为标准，若民事主体在从事法律行为的过程中遵守这些一般性的限制性条件，则无论由此产生的结果为何，该结果均被会论断为公正。“一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一些；……这种情况并不能否定这些交易的是正义的。”[12](P.107)由于有效要件规范所作的限制是程序性而非结果性的，并不强制行为人实现某些特定结果，因此，它根本不会防阻各个行为人追求自己的目标。这些具有内在联系的品性在整体上锻造出法律行为有效要件这类控制私人立法质量的规范的一种鲜明风格，即工具性或形式性。工具性凸显该规范作为民事主体应对各种情势的手段的属性，而形式性则凸显该规范不能决定具体目标的非决定因素的品性。由此可见，控制私人立法权的规范是空洞性、辅助性的。
    总之，在私人自治原则之下，私人为立法者，得普遍性、常态性地创设关涉自己与他人之间关系的法律规范。国家虽然也要对私人立法行为进行限制，但其对私人立法的质量所作控制十分有限，即基本上只作“形式审查”，原则上不决定私人立法的具体内容。在此种状态下，私人藉其立法行为所创制的规则——亦即私人的自由意思——实具有至尊地位。
    (三)私人意思而非国家意志才是法律行为效力的本源
    法律行为的效力根源不仅是一基础性的民法问题，而且也是一至关重要的政治哲学问题。持论者所秉持的政治思想影响该问题的答案甚巨，是信奉自由主义思想还是信奉社群主义思想将深刻影响乃至直接决定对私人自治与国家管制在法律行为效力发生中所处地位的认识。
    近世以降，有关法律行为效力之源的理论不胜枚举。个人意志、许诺的神圣性、交易安全、经济效益、公平正义乃至法律规范本身都被用来解释法律行为的效力根源。但究其实质，这些观点均可划归意思说(意定效力说)或规范说(法定效力说)两大阵营之列。意思说与规范说的分歧集中在，是以行为人的个人意思，还是以实证法这一行为人无法左右的因素作为法律行为的效力之源。由于私人自治原则意谓私人分享立法权，因此，运作私人自治的行为——法律行为的效力之源其实也就是究竟是以私人立法者意思还是以国家立法者意思为法律行为效力之源。
    毫无疑问，“无论哪个国家或地区的法律，总是存在一些规则选择部分合意作为具有法律强制力的合同。”（注：E．Mckendrick，Contract Law，4th edition，Palgrave Publishers，p.74(2000)．）由此看来，意思因素与规范因素均为法律行为生效所不可或缺。（注：拉伦茨指出，某项合同规定之所以具有法律效力，总是具有双重的原因：其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为，其二为法律制度对这种行为的承认。参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第56页。）法律行为的效力除自治的基础外，还有不自治的基础，这两者确实不能被人为地割裂。在此意义上，纯粹的意思说或纯粹的规范说均不足采。对法律行为的效力之源，较全面妥适的解释必然是涵盖了意思与规范两类因素的观点。惟要指出的是，必须要厘定这两类因素在法律行为生效中的不同作用或地位。法律行为是以引起私法效果为目的的行为，“法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[13](P.142)因此，是行为人的意思而非实证法决定着法律行为效力的内容。法律行为生效确实不能乖离实证法，但实证法在其间仅发挥“承认”的作用，而实证法之所以承认法律行为生效实是因为其是表意人据己意自主决定的结果。上文已有述，在私人自治原则下，作为私人立法者的民事主体可依其意思创设规律其与他人之间私法关系的规则，国家虽然要对这一立法行为进行控制，但由此所设的界定私人立法权行使方式的规范具有空洞性，根本不足以主导、决定私人立法的内容。因此，意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系，个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。一如拉伦茨所言，“法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。”[14](P.426)个人意思是法律行为效力的决定性因素与最终源泉。
    此处所倡导的结合说在实质上是一种以意思说为主导的结合说。在不精确的意义上，直接将此种结合说称为意思说亦不为过。囿于社会生活的复杂性，意思说确实无法为法律行为效力之源提供百分之百的解释力，如限制行为能力人诈术行为被民法强制性地规定为有效、法官藉诚实信用原则所作的法律行为解释或漏洞填补为当事人设定非意图的肯定性义务等，其合理性均非纯粹的个人意思所能说明，但将本仅对非常规状态具有直接解释力的信赖说等规范说升华为法律行为效力的一般解释模式则更不妥当。可肯定地说，只要不放弃以法律行为的统一范式来描绘私人领域精彩纷呈的各类行为的努力，意思说就绝不会沦为辅助地位。只要私法不放弃自由主义的伦理、政治与经济基础，除意思说以外，实不可想象还有其他的什么学说能君临法律行为效力依据的解释模式领域。与其说是意思说的有所不足，还不如说什么是将绚丽多彩的人类行为一般化为法律行为所必须付出的代价。
三、私人自治原则要求公权力的运作保持谦抑性
    私人自治与国家管制（强制）是一对矛盾，“自由权的起始想象是个体利益的保障。其对立面是以国家干预（staatseigriff）个人自由（S），或政府管制（governmental regulation）个体行为（G），为主要的思考型态。”[15]（P.213）两者之间存在着此消彼长的对立关系。欲营造最大的私人自治空间，就必须尽量限制国家干预，将国家权力的影响最小化。“自由政策的使命就必须是将强制或其恶果减至最小程度，纵使不能完全将其消灭。”“强制，应减至最小限度。”[6]（P.4、17）强制最小化实际上是要求公权力的运作保持谦抑性。（注：我国有学者提出了“民法谦抑性”的概念。笔者认为该概念有意义但有失精准。由于私人自治是私法的主导原则，对私人自治不仅不应谦抑，反而还应扩张，因此，较为准确的表述应为“私法中公权力的谦抑性”。相关论述参见王立争:“民法谦抑性的初步展开”，载《法学杂志》2009年第7期。）谦抑乃是一种谦虚的品格与节制的态度。此种品性要求，私人自治空间的自我形成相较于国家外部干预应受到优先考量与尊重。
    （一）民事立法的谦抑性
    并不是立法者依法定方式作出的任何规则，即符合立法程序民主性的规则皆能有效地捍卫私人自治。当特殊利益阶层在立法过程中取得并占据优势，立法就蜕化为政治博弈进程中赢者分赃的工具，法律规范也蜕变为特殊利益而非多数人意志的产物。因此，为保证私人自治计，对立法权的限制当属不可避免。正是在此意义上，哈耶克说，“法治乃是对一切立法的限制”，“法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。”[7]（P.261）从这一角度出发，可作出如下几个判断:
    1.多诉诸合意机制，少运用强制工具
    相较于强制机制，合意机制之所以应受重视，一个不可或缺的原因在于，没有谁能比个人自己更了解自身的利益之所在，他所作的选择是往往其所偏好的方案，不仅能较好地应对复杂的社会情势，而且耗费成本低廉。经由私人的自主竞争和交易，资源的分配与利用能达到最有效率的状态。把这种思想在民事立法上具体化，立法者所要做的，就是应尽量减少强制性规范的配置，而增加任意性规范的供给。出于对国家权力潜在危险的悚惕，自由主义大师波普尔曾仿效中世纪唯名论的先驱奥卡姆首倡的著名原则——“如无必要，毋增实体”，而提出“国家是一种必要的罪恶，如无必要，它的权力不应增加”，[16]（P.446）告诫支撑权柄者时刻都应毋忘这一“自由主义的剃刀”（liberal razor）。强制性规范的设置又何尝不应如此。民事立法权要用在刀刃上，强制性规范的配置应恰到好处。立法者应尽量多委诸私人自决，让强制性规范居立补充地位。如无必要，不要轻易创设强制性规范。（注：私法上强制性规范可能呈现为“规则”形态，亦可能呈现为“概括条款”形态。由于概括条款侵害私人自治的可能性更大，因此，不轻易创设强制性规范尤其强调在私法领域不轻易设置概括条款。对此，舍费尔指出，“‘诚信’需要高素质并且独立的法官。如果不能满足这个条件，那么最好还是坚持较为形式主义的合同法，尽管会缺乏灵活性。‘诚信’正如博基尼，虽然是世界上最好的汽车，但是它需要高水平驾驶者和很好的道路。”“在高等法院对市场功能和合同法规则后果的理解缺乏相关技巧和专家时，笔者也建议采用较为形式化的法律。法律不灵活的成本将比适用诚信原则而作出不合理判决的成本更低。”参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第529、530页。）
    以法律行为无效制度为例。私法上有关法律行为（合同）无效的规定当属强制性规范无疑。虽然“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”（注：哈特还指出，“无效”绝非惩罚或制裁，“把一个制裁的概念扩大到包括无效在内，是造成混淆的一个根源（和一个征兆）。”参见[英]哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35-36页。），但与惩罚一样，它同样是立法者藉法律为社会控制的方式，只是它是通过对某些行为的单纯支持和单纯反对来达到其立法目的而已。有效，意味着法律行为被国家建立的法律秩序所承认，受到国家公权力的襄助；无效，则意味着法律行为被排除在国家主流秩序之外，处于地下化状态，甚或自生自灭。由于无效效果的科予强制性地阻断了私人自由意思的生命进程，使该意思无法在法律层面获得实现，私人自治由此遭受重创。因此，尽量减少法律行为无效的情形，实为维护私人自治所必要。相较于民法通则，我国合同法较大幅度地缩小无效合同的范围，扩展可撤销合同与效力未定合同的范围，使相关当事人保有更多的依其意思行使形成权以决定法律行为命运的机会，在实质上减少了国家强制因素，扩大了合意机制的适用余地，无疑是一种妥适的立法的方向。
    再以情势变更制度为例。当合同于缔约后发生了当事人订约时无法预见的情势变更，根本性改变了当事人之间的均衡状态时，传统民法往往直接赋予受不利影响的一方请求裁判机关变更或解除合同的权利。法院藉此可介入私法关系，并通过对合同的修改或解消来实现实质正义的目标。但公权力干预并非总是最优的。干预要耗费成本，有时所费甚巨自不必说，附随于国家介入的权力寻租的危险亦不能小觑，而且作为合同关系的局外人，法院往往不了解当事人的偏好与利益所在，也不比当事人更确当地知悉其行动的周遭环境，由此所作出的调整不一定符合当事人的期待。诸此种种原因所致，近年来“再交涉”（renegotiation，neuverhandlung）机制渐受重视。（注：一些国内立法，甚至国际公约已实现了再交涉义务的法定化，参见《国际商事合同通则》第6．2．3条第1款规定；《欧洲合同法原则》第6:111条第2款。）所谓“再交涉”即“有效存在的合同的当事人，根据其合意变更合同适应事情，为此目的的相互交涉义务”[17]（P.422）。虽然有学者认为此种再交涉不是在赋予权利，而是在设定义务；不是体现了私法自治，而是限制了私法自治，（注：由于“再交涉”要求的效力较弱，有德国学者不愿称其为Pflicht，而称之为Obliegenheit。即使一些学者认其为义务，但由于只要当事人诚信地协商谈判了即符合再交涉的要求，并不一定要最终达成一项新合同，从而该义务也被认属“行为义务”而非“结果义务”。）但无可否认的是，它要求当事人首先去协商谈判，只有该行动无效果时才能诉诸法院，将裁判机关的介入作为后续的救济手段，体现了对当事人意思自治的尊重，合意机制被置于优先于干预机制的地位。从这个意义上来看，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条有关情势变更制度的规定尚未臻于至善之境。
    2.慎重设立强制性规范
    所谓慎重设立强制性规范，是指在必须设立强制性规范时，立法不仅要严格其适用要件，而且应合理配置规范被违反的私法效果。如果立法将某一制度的适用要件设计得过于宽松，或将违反某一强制性规范的效果规定得过于严苛，都会造成对私人自治的过度侵害。
    在此方面，我国现行制度中不乏其例。如就合同法第229条所确立的买卖不破租赁制度而言，该条以保护承租人为目的，（注：买卖不破租赁制度的目的在于保护承租人利益。如我国“台湾地区民法”第425条的立法理由明揭斯旨:“谨案出租人于租赁物交付后，将为租赁标的物之不动产所有权让与当事人时，其当事人依法律之规定，当然受让出租人所有之权利，并承担其义务，‘使租赁契约仍旧存续，始能保护承租人之利益。’”理论上一般认为，之所以要保护承租人利益，其理由包括:第一，因其涉及居住问题，而此为人基本之需求；第二，此一问题涉及多数人；第三，承租人多属于经济上弱者；第四，为了提升租赁标的物之使用效益。）由于“向法律关系中较弱的或者更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的”，[18]（P.39）其属于强制性规范无疑。承租人不是不应受优遇，但关键的问题是，在出租人向第三人处分其租赁物之际保护承租人时，必须设置妥适的要件，以便能兼顾出租人与承租人双方的利益。要件过狭固然无助于达致周全保护承租人的目标，但要件过泛则可能损及出租人的处分自由，偏离保护私人自治的价值取向。第229条仅笼统简陋地规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，并未对租赁权产生对抗效力这一效果的发生设置有效的限制。如该条构成要件部分不仅未要求“承租人受让租赁物的交付并占有租赁物”，有害于交易安全，也未限定“可得发生对抗力的租赁物的范围”——应以不动产租赁甚或房屋租赁为限，动产租赁权断无可发生物权效力之理，价值判断亦有失权衡。（注：苏永钦教授指出，“买卖不破租赁绝对不是什么金科玉律，民法第425条把欧陆民法原来限于不动产或房屋的例外规定扩张到所有租赁，已经说不出任何道理，在这个古老规则即将走入历史的今天，还有人要发扬光大，实在是不可思议。”参见苏永钦:“找到漏洞了吗”，载《法令月刊》第61卷第7期。）诸此种种，使得该制度的适用要件过于宽泛，承租人租赁权物权效力的发生过于轻易与宽松，出租人的私人自治被过度限制。显失公平制度可作为另一个例证。民法通则第59条与合同法第54条在法律条文上均仅将当事人请求撤销民事行为（合同）的条件规定为“显失公平”，从文义上言，只要具备“当事人之间的合同在订立时即存在给付与对待给付严重失衡的现象”这一客观要件，无需主观要件，（注：虽然《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第72条规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”提出了主观要件，但这毕竟未获得立法的承认，而且，这一要件也未获得理论界的普遍认同。参见崔建远:“合同效力瑕疵探微”，载《政治与法律》2007年第2期；刘凯湘:《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第339页。）则受不利影响的一方当事人即有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。相较于大陆法系其他国家或地区相应制度——暴利行为制度，法院以显失公平的缘由干预当事人的私人自治相对更为容易。如果法官动辄以显失公平为由来干涉交易，强制实现当事人之间的财产移转，则根本无助于一个以私人自治为核心的交易秩序的建立。在强制性规范的设立上，为了达到慎重设立的效果，比例原则为一不可或缺的重要工具。该原则由适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三项子原则组成。若立法者能严格恪守比例原则，当可期待作为立法活动产物的私法规范的正当性程度能得到大幅度提升。
    3.不以分配正义为念
    交换正义所关切者为人与人之间的义务，使人与人在交易中享有公平的合理对待，乃是天然地、内在地与私法相契合的正义类型。分配的正义所关切者则为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理的承担义务。由于它以权利服从关系为基础，断言“分配正义是政治的故乡”亦不为过。[19]（P.223）由于正义类型的差异，在理论上一些学者甚至将它们作为区分公私法的标准，即实践交换正义者为私法，实践分配正义者为公法。（注：参见郑玉波:《民法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第7页；哈耶克指出，“分配正义的规则决不可能是调整平等者之间的行为的规则，而必定是调整优者对劣者的行为的规则。”参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第149－150页。）民法中实践分配正义的制度不乏其例，如一切民事主体出生伊始即皆享有权利能力，不仅是近代以降人类社会获致的最为重要文明成果之一，也是最典型的实践分配正义的例子——国家以“出生”的条件将“人格”（即民事主体资格）毫无差别的分配给人人。（注：“个人的法律人格（legal personality）是由议会和法庭的集体行动决定的。”参见[美]丹尼尔·W·布罗姆利:《充分理由:能动的实用主义和经济制度的含义》，简练等译，上海人民出版社2008年版，第43页。）各国民法上暴利行为、情势变更等制度亦适其例。但总体而言，追求分配正义的制度在私法中毋宁较为稀罕与少见。从这个意义上看，上述从正义理念的差异来探寻公私法区分的观点诚非无据。
    私法上应慎言分配正义，其理由不一而足，但根本原因仍在于此种正义观念与私法所竭力保障的自治观念不相容合:第一，祛魅后的世界里根本不存在据以决定什么是公平分配的公认价值体系，退一步讲，即使人们能就价值体系达成一致意见，但这些不可公度的价值之间势必仍会发生冲突，所谓（分配）正义只是特殊利益群体要求特权的借口或幌子而已。在正义的帷幕之下，政府的强制性权力被用来确使特定的个人或群体得到特定的东西，就这一点而言，它要求对不同的人给予一种差别待遇或不平等待遇，而这与自由社会是不相容合的[6]（P.10－11）。第二，分配是一种以国家为主体的活动，它要求存在一个发号施令的人，特别是一个中央分配者（central contributor）来向人们授予利益和设定负担。“分配正义经常把得失观念强加于人。它要求由一个中央权威来分配资源，仿佛这个中央权威竟知道人们的努力应得到怎样的回报，人们应当如何行动。”[20]（P.328）由此“造成的人们对政府权力的普遍依赖，却必定会摧毁一切道德规范所必须依凭的那种个人决策的自由。”[21]（P.69）我国现行民法上一些规则的合理性之所以常被质疑，大都是因为过分追求分配正义所致。（注：“形式合法性要求放弃分配正义和在个案中伸张正义这样的目标。这些目标要求作出敏于语境的个别决定，从而对普遍性、形式平等性、确定性和可预测性构成了威胁。”参见[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第153页。）
    以公平责任原则为例，侵权责任法第24条依旧秉持民法通则第132条的立法精神，一般性地规定由概无过错的受害人和行为人分担损失，是典型的基于分配正义的制度设计。该条明定以“实际情况”为标准，实系以加害人的经济状况作为分担损失的决定因素。令经济力较强者予经济力较弱者以相当的补恤，不仅让“财富产生债务”，使民法俨然变成劫富济贫的工具，混淆私法与社会法的分际，而且“难免会造成法院不审慎认定加害人是否具有过错，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为规则原则的体系构成。”[22]（P．293）最后，但绝非最无足轻重的是，此种制度设计在客观上害及行为自由。“实际情况”显然不是一个明确无误的使行为人承受不利的标准；何者当为、何者不得为，行为人并不能一目了然，其境况受制于法官意志甚巨。“自由提出的要求是:一、个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限；二、他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他的行动的影响；……”[6]（P.99）但该条依与行为人个人行为无关的因素来科行为人以责任或强使行为人承受不利，行为人无法从公平“责任”或“分担损失”的规则中认清哪一行为属于其自由行动的范围，因此，该两条根本无法发挥鼓励行为人在考虑周遭的情况下理性地采取行动的作用，它不是行为规则，而纯以国家意志来安排人们的行为结果。
    （二）民事司法的谦抑性
    1.审慎适用不确定概念或概括条款
    相较于规则，不确定概念与概括条款不仅以其弹性与灵活性确保法律与时俱进，且还可发挥顾及个案正义、转介法律外标准等诸项功能，但同时，其所具有的高度抽象、不确定性也大幅提升了司法恣意的危险，不仅影响法的安定性，亦可能危及私人自治的践行。一如费舍尔所言，“一般性条款，如‘诚信’，是一种双重性的使用规则。如果自我克制并且是为促进交易而使用之，则是有益的；相反，它也可能被用来评判道德以及意识体系，从而瓦解合同法本质。”[23]（P.526）在它们已被立法者视为利器的普世背景下，人们所面临的已不是要不要概括条款，而是在其确立既成事实后，如何减少其弊端的问题。总体上看，人类迄今的智识仍未提出防免概括条款滥用的有效方略，但叨叙其潜藏的弊害以警钟长鸣总不会错，而且竭力寻求一些可操作的措施，以一定程度减少法官滥权、增强法安定性也不会难于攀越蜀道。
    为减少概括条款被滥用的危险，本文主张，第一，在适用顺序上，应恪守“穷尽法律规则，方得适用概括条款”的规则。详言之，其一，就某一具体案件，若有规则以资适用，则应迳直适用该规则；即使此际援引诚信原则能获致与适用规则相同的结论，亦不得援引诚信原则而置规则于不顾。其二，只有存在法律漏洞，或适用规则将产生极端不合理不公正的结果时，方能动用概括条款。其三，若存在规则漏洞，但该漏洞能迳直以类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法加以补充，则应优先为漏洞补充；即使此际援引概括条款能获致与为漏洞补充相同的结论，亦不得援引概括条款。第二，在必须适用概括条款时，法官不能直接援引概括条款充任裁判依据，而须善尽说理义务。在概括条款上，法律仅设定一般性框架，法官应藉解释、说理等活动为价值决定以补充框架内涵，形塑法律规范内容，才能以之为据作出裁判。忌仅陈述案件事实，不对概括条款为任何评价活动，就直接前者其涵摄于后者之下，轻率地断言该行为“符合（违反）公序良俗或诚实信用”。这种将抽象的概括条款相对具体化为较明确的判断标准与判决规范的过程，即为法律原则的具体化或法律续造。概括条款本身具有法官造法的功能，是司法者职务立法化，其间必须考量法规内容、社会事实、个案条件等种种因素，法官个人的价值理解与确信亦会发挥影响，不太可能消除法官判断的空间，也不能奢望判决达致客观性的水准或论证过程可获精确的检证，但要求法官在裁判中充分说理，向当事人、社会共同体论证具体化概括条款的合法性，以尽量缩小法官的判断空间，防免判断流于专断与恣意，提高裁判的透明度，不仅必要，且亦属可行。
    2.对强制性规范奉行严格解释规则
    宽严适度无疑才是一种稳健妥适的待人态度与处事立场，法律解释自然也不应例外。由于概念常具多义性，具有核心领域与边际地带，边际灰色地带常有判断余地。此际，应依法律意旨来确定其射程远近。不过，由于强制性规范的实质在于以国家意志主导私人行为，具有排斥私人自治的机能，奉私人自治为主导原则的私法只有对强制性规范作严格解释才能维私人自治于不坠。严格解释不仅反对扩大法律文义的范围，而且要求在解释晦暗不明的边际地带时尽量接近法律概念核心。对强制性规范为严格解释，可体现为以下数端:
    第一，当一条私法规范未明定其为任意性规范或强制性规范时，当然应从规范目的来判断其性质。在从事这一作业的过程中，若遇有难以决断的情形，宜将该规范解为任意性规范。“在民法中强制规范与任意规范难以区分的灰色地带，应采用“有疑义从自治”的原则处理。”[24]（P.43）即任意性规范与强制性规范不明时，应认该规范为任意性规范。
    第二，某一规范（可能为私法上的，亦可能为公法上的）为强制性规范无疑义，但其未明定违反该规范的法律行为的效力，此时，可否“产生某种推定，即在发生疑问时应认为行为无效呢?对这个问题还存在着争议。”[13]（P.483）在解释《德国民法》第134条——即“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”——时，卡纳里斯指出，在法律规定禁止某一行为但没有对与此相关的法律行为效力作出明确规定时，原则上应该解释为法律行为无效，只有在根据该禁止规范的意义和目的例外地排除了无效之后才可以确认其有效。并且，这首先是完全无效，而不是部分无效、效力待定、相对无效或其他类似情形。（注：Canaris，Gesetzliches Verbot and Rechtsgeschaeft C．F．Mueller，Heidelberg，1983，S.16.）在市民社会得到充分培育的背景下，秉持此种处理方式对矫正过度弘扬私人自治所致流弊有所助益，其立场或无不当，但在私人自治从未达致至尊地位、长期饱受不良因素干扰的中国大陆，则不宜作如斯推断。在不能清晰断定强制性规范是否影响法律行为效力之时，宜作出有利于维护法律行为效力的选择，此即法律行为有效性维护原则（Aufrechterhaltung von Rechtsgeschaeften）。质言之，是否违反强制性规范不明时，宜解为不违反，即“有疑义，从不违反”。
    第三，违反强制性规范的后果，不限于无效之一途，可撤销、效力未定等亦足当之。且仅就“无效“而言，亦可依其严厉性程度的差异区分为绝对无效与相对无效、全部或部分无效、自始无效或向后无效等形态。“一个理智的社会将不会支持不加区别地乱用冲突和强制方法。……必须选择那些与社会的理性和道德力量最相容和最小危险的强制方式。[25]（P.186）因此，要依法律行为违反强制性规范的程度而确定相应的后果形式。在这一作业的过程中，特别要慎用无效手段，“在交易活动中尽量避免法律行为无效，”[26]（P.603）尤其是其中最严厉的“自始全部绝对无效”的形式，只有穷尽其他所有可能的措施仍不能较好解决问题时，才能尝试考虑这一手段，此即“法律行为无效之补充性或最后手段性”原则。[27]（P.24）若强制性规范未明定违反该规范的法律行为的效果时，宜优先选择程度较轻的后果形式。质言之，“有疑义，从最轻后果”。
    总之，一如邱聪智所述，“于法律行为上，强行规定之认定，苟不……作适度之限缩，不仅法律行为自由原则会横遭无力扼制，交易安全之维护亦将倍感乏力。因此，积极援用利益衡量机制，节制行政治理惩处动辄介入法律行为之生效，于现代社会，诚属必要。[28]（P．691）
    3.将私法上的强制性规范区分为“权限规范”与“行为规范”
    我国理论通说往往只将私法规范区分为任意规范与强制规范，并没有体认到强制规范其实还可以进一步作出区分。权限规范与行为规范即适其例。权限规范也称为赋权规范，是界定私法上形成及处分权利义务界限的规范。最为典型者莫过于民法总则中有关权利能力、行为能力、意思表示有效要件等方面的规定，以及物权法中有关物权法定、类型、内容及其得丧变更等方面的规定。行为规范则是命令当事人为或不为一定行为的规范，“迫使行动者按他们所规定的选择行事”。[6]（P.17）
    权限规范与行为规范在内涵、限制行为人自治的程度、实践的理念、规范违反的后果等方面具有重大差异。权限规范念兹在兹的不是要改变人民的行为，其主要功能在于赋予或分配权利，允许当事人基于合意作出与之相异的约定，实际上仍为当事人容留了一定的自治空间。就逆反该规范的效果而言，虽不乏无效的情形，但以可撤销、效力未定等为多见，甚至可能全然就不影响其效力，即违反权限规范的法律行为亦可能为有效。行为规范则以改变人民的行为为目的，行为人并无藉协议或单方面意思表示予以排斥、变更其适用的空间，而违反行为规范的法律行为也以无效为常态。若不区分权限规范与行为规范，在适用“法律行为违反强制性规范无效”的规则时，就会如同判断法律行为违反强制性的行为规范的作业一样，容易轻率地将违反权限规范的法律行为解为无效。若如此，则行为人的私人自治必将遭受重创。
    4.重视司法形式主义的价值
    19世纪兰德尔在其首倡的“案例教学法”中主张“在归纳案例的基础上建立一个逻辑上统一的法律原则或规则系统”，成为法律形式主义的嚆矢。不过，自20世纪中期以来，法律形式主义也盛极衰来，开始受到各法学流派，尤其是法律现实主义的攻击与批判，俨然成为了人人皆不愿与之同流的污物。其实，形式主义蒙受了诸多不白之冤，某些描述乃是反对论者强行加诸形式主义的，或是将形式主义的某一特征绝对化所致；甚至不少学者还没全面了解形式主义，仅出于迎合潮流就开始对它口诛笔伐。
    大体来说，形式主义是一种主张在裁判时实行形式逻辑的三段论推理的司法态度。（注：亚历山大和来昂·卡多佐认为，法律形式主义的本质恰恰在于透过法律的字面含义去探寻其立法精神或者立法本意。参见[美]丹尼尔A·法伯著，刘秀华译，何玉梅校:“法律形式主义举隅”，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期；Steven J Burton认为，法律形式主义的主张是，法律推理将能够按照明确的规则和逻辑来决定所有法律要求的行为。See Steven J．Burton，An Introduction tolaw and Legal Reasoning，p3（1995）．Wallace Loh把法律形式主义界定为:认为正义只能通过把固定的规则（大前提）按照形式逻辑的推理方法适用于特定的事实（小前提）从而得出判决（结论）的程式实现。See Wallace Loh，Social Research in the Judica1 Process，p．655（1984）．）它高度重视规则，惟规则是尚，要求仅根据规则本身而非伦理、政治等规则外的因素进行裁判。“‘形式主义’这一词语的核心在于依照规则做决定的这种观念”，“形式主义就是规则取得统治的方式，……使形式主义成为形式的就是这个特征:认真对待规则并将规则的规定本身而不是规则背后的理由作为法律决定的理由。”（注：Frederich Schauer，Formalism，in Yale Law Journal，vol．97，No．4，March，p．510（1988）．）它高度重视逻辑在法律推理中所起的作用。“成为一个形式主义者的惟一的必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出结论的方法有最高的信任。”[29]（P.52－53）把法律推理完全归结为逻辑推理，一概否认规则外因素对裁判的影响显不妥当，但重视规则与逻辑在裁判中的意义，这本身并没有任何错误。试想，若不承认逻辑的主导地位，那还会有什么因素能在法律推理中发挥主导作用?直觉、个人的价值确信等对裁判的影响固然不能无视，但过度强调规则外因素的影响力，甚至让其窃取主位，只会导致裁判的不确定性乃至司法恣意。有鉴于此，即使是在西方社会的语境之下，学者们也大都充分肯认形式主义应有的价值，如现实主义的代表人物波斯纳即指出，“我并不简单地拒绝形式主义；……我拒绝的是那种夸大的法律形式主义，它认为法律概念之间的关系才是法律和法律思想的精髓。……在法律职业中，有许多最强有力的思想家都是形式主义者，而不论他们是否使用了这个标签……。”[29]（P.568）而且，近些年来法律形式主义颇有卷土重来之势。这种回归的原因之一是，人们认识到极端的工具主义使得在特定个案中，人们很难在法官判决之前知道法律是什么。美国学者沃缪勒主张，“最佳的裁决策略就是形式主义做法。……当法律文本清晰而又明白时，法官应当坚决地遵循它的字面含义，绝对不要通过诉诸法官个人认定的制定法目的、立法者或者起草者的意图或理解、公共价值和准则或者一般的衡平而赋予文本其他含义。但法律文本存在内在模糊之处时，如果法官能够把解释权力移转给其他机构，比如在解释制定法时移转给行政机关，在解释宪法时移转给立法机构，那么法律制度本身就会将文本解释得很好。总而言之，法官应当坚决地抑制自己的解释欲望，把自己限定在一小部分解释材料上并遵循限定范围内相对机械的解释规则。”[30]（P.4－5）
    就我国而言，由于缺乏珍视形式主义的传统，学界常常有意无意的扩大形式主义的局限性，张嘴闭嘴即谈形式主义的衰落，甚至“往往把合理性认定为法律所不允许的闯入者，如果从事逻辑的构成的工作，就好像是法律学的莫大的堕落。”[31]（P.407）一些学者在抛弃形式主义时所流露出的随意性与其在主张干涉私人自治时所流露的随意性难分仲伯。而实际上，对一个长久缺乏形式主义传统的国度来说，坚持形式主义在我国国情下具有特别重要的意义。法律形式主义倡导“服从规则的统治”，主张司法活动的消极性，代表了人类寻求法的确定性的努力，实值得吾人高度重视。
    结语
    虽然民法归属私法，但创设、适用民法规范的活动——民事立法、民事司法均属应受公法规制的公权力行为，是典型的政治现象。私益与私权的保障、私域的维系均无法脱离公权力的作用或影响，私人自治的保护或限制更不待言。一如施瓦布所述，“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并由国家予以实现，也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”[18]（P.298）从这个意义上说，从政治哲学的视角思考私人自治可算是私法上私人自治研究的题中应有之义。
    从政治哲学视角研究私人自治问题，最核心与关键者乃在处理私人自治与国家管制之间的关系。“国家和自由的关系已经成为现代自由观念最主要的困境之一。一方面，国家似乎是对自由的一种威胁:我们要捍卫的公民自由通常是将国家行为作为主要的针对目标。另一方面，国家似乎又是自由的保障者。”[32]（P.167）因此，如何在私人自治与国家管制之间保持精巧微妙的平衡不仅兹事体大，而且殊为不易。无论是将自治理解为技术层面的法律机制，还是理解为价值层面的法律理念，相较于国家管制，它总是居于弱势，易被轻慢，易受戕害，而公权力则总是处于易被滥用的巨大危险之中。因此，在自治与管制两极中作出偏爱自治的抉择具有恒久的合理性，在私域中降低公权力的影响力、减少公权力的运作具有长期的必要性。在20世纪末，布坎南曾尖锐地指出，“在我们即将步入21世纪的时候，阻止政治化的手伸得过长，或许是我们的第一要务。”[33]（P.325）在21世纪已走过十年，正迈向第二个十年的今天，我们又何尝不应如此!
 
 

 
 
 
注释:
该文是全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目( FANEDD200705) 、国家社会科学基金项目( 07CFX018) 和中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目的成果形式之一。
[1][美]麦金泰尔:《德行之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版。
[2][法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版。
[3][德]滕尼斯:《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版。
[4][澳]库卡瑟斯:“哈耶克与现代自由主义”，载《公共论丛自由主义与当代世界》，张守东译，三联书店2000年版。
[5]石元康:《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版。
[6][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版。
[7][英]亚当·斯密:《道德情操论》，蒋志强等译，商务印书馆1997年版。
[8]李非:《富与德:亚当·斯密的无形之手———市场社会的架构》，天津人民出版社2001年版。
[9]颜厥安:《规范、论证与行动———法认识论论文集》，元照出版股份有限公司2004年版。
[10][奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。
[11][德]马克思·韦伯:《法律社会学》，康乐、简惠美译，远流事业股份有限公司2004年版。
[12]邓正来译/编:《西方法律哲学文选》(上)，法律出版社2008年版。
[13][德]梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版。
[14][德]拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版。
[15]颜厥安:“自由权之内部与外部维系结构”，载《公法学与政治理论———吴庚大法官荣退论文集》，元照出版股份有限公司2004年版。
[16][英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳———科学知识的增长》，傅季重等译，中国美术学院出版社2003年版。
[17][日]五十岚清:“情势变更·合同调整·再交涉义务”，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第15卷)，刘士国译，法律出版社2000年版。
[18][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。
[19][加]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版。
[20][英]戴维·赫尔德:《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社2004年版。
[21][英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
[22]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册)，中国政法大学出版社1998年版。
[23][德]汉斯－贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版。
[24]苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2000年版。
[25][美]莱茵霍尔德·尼布尔:《道德的人与不道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社1998年版。
[26][德]拉伦茨:《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版。
[27]陈忠五:“法律行为无效之规范依据”，载《黄宗乐教授六秩祝贺———财产法学篇(一)》，学林文化事业有限公司2002年版。
[28]邱聪智:《民法总则》，三民书局2005年版。
[29][美]波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。
[30][美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判———法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011年版。
[31][日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版。
[32][英]彼得·斯特克、大卫·韦戈尔:《政治思想导读》，舒小昀等译，江苏人民出版社2005年版。
[33][美]詹姆斯·M·布坎南:《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱等译，商务印书馆2008年版。

原载于《政法论坛》2012年第3期