龙宗智  四川大学  教授
   

内容提要: 司法调解、人民调解、行政调解的并用与联动，形成“三位一体”的大调解格局，加强调解机制，符合中国的文化传统和国情，是中国转型期构建和谐社会的要求。在推进“大调解”时，应当注意我国社会转型的法治需求，通过司法建立规则；注意法院活动的独立性，实现对行政权力的法律制约；注意司法程序的正当性，维系和发展司法改革的成果；注意维护审判权威，防止对司法公信力的损害；注意区别情况，采用不同的应对方式；注意防止过分强调调解率而扭曲调解本身的性质。应当正确理解和运用“能动司法”，尊重司法规律和现实国情，坚持能动主义与克制主义相结合，区别不同情况，有所为有所不为。
      当前法院系统在主张“能动司法”的基础上，强调以调解手段解决纠纷，注意加强调解机制建设，包括推动建立“大调解”的纠纷解决机制，即实现司法调解、人民调解、行政调解的并用和联动，形成“三位一体”的大调解格局，并努力实现法院在这一格局中的主导作用。（注释1：2009年7月，最高人民法院专门召开全国法院调解经验工作交流会，提出认真贯彻“调解优先，调判结合”的原则，全面加强法院调解工作，积极争取各方面支持，着力推动构建人民调解、行政调解和司法调解“三位一体”的大调解格局。由“能调则调、当判则判，调判结合、案结事了”到“调解优先，调判结合”，这是在司法手段使用上指导思想的一个转变；从法院专门从事诉讼调解到推动“大调解”机制，又是一个转变。最高法院于2009年8月颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，要求：“充分发挥审判权的规范、引导和监督作用，完善诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制，推动各种纠纷解决机制的组织和程序制度建设，促使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效，为矛盾纠纷解决机制的繁荣发展提供司法保障。”文件还从促进非诉讼纠纷解决机制的发展、完善诉讼活动中多方参与的调解机制、规范和完善司法确认程序等三个方面提出具体措施，改进对各类调解协议、仲裁协议的司法审查标准和审查程序。在这一过程中，法院还提出“调解是高质量的审判、高效益的审判、高水平的审判”等观点和主张，以大力推动调解。）对法院强化调解机能的主张和实际做法，学界尚存不同看法；就法院高层所提出并推行的“能动司法”，也有不同解读。本文拟探讨相关问题，提出个人看法，以之为司法改革的理性与效能做出些微知识贡献。
      一、“大调解”主张的积极意义
      调解与判决是法院解决纠纷的两种基本手段。调解是通过法官主持下的协商，当事人双方自愿达成纠纷解决的协议。而无法达成协议则以裁判方式“定纷止争”。当前强调调解并推行大调解，应当说有其现实的缘由和积极的意义：
      一是因为中国的文化传统和国情。重人际、和为贵是中国文化的传统，有人称中国的传统文化是“和合文化”。在以和为贵的传统文化影响下，我们的纠纷解决也形成了注重调解的中国特色。通过调解实现既解决纠纷，又维持人际关系的双重目的。
      从现实国情看，我国的经济、社会存在很大的不平衡，不同区域之间、城市与农村之间差异极大。就中国的现实而言，经济文化总体上虽然有了巨大的发展，经济总量很快将要超过日本，位居世界第二，一些大城市经济实力已经达到中等发达国家水平；但另一方面，一些老少边穷地区，经济文化依然与全球最不发达国家相当。广大的农村地区，尤其是中、西部的农村，仍然具有乡土社会、熟人社会的特点。在这种情况下，以和为贵，在纠纷解决中，多调解，少判决，对于协调人际关系，实现社会和谐，有其积极意义。
      二是因为中国转型期构建和谐社会的需求。我国当前处于社会转型时期，由于社会利益格局调整，社会矛盾较为突出。同时，由于社会规制方式不完善、规制能力不足，纠纷的发生具有广泛性。社会纠纷尤其是非常规的、群体性的纠纷的发生，呈普遍增长趋势。如企业改制、农村征地、城市拆迁、山林土地水利权益纠纷以及各种利益群体为实现利益诉求引起的纠纷等等，表现出发生数量大、参与人员多、行为比较激烈以及负面影响较为严重等特点，需要我们高度重视。
      社会矛盾的突出，纠纷发生的广泛性，使有效化解矛盾平息纠纷，构建和谐社会，成为重大的社会管治课题。而充分动员社会资源，解决纠纷，构建和谐，也成为司法的重要任务。建立“大调解”的机制，就是为了适应转型期纠纷解决的要求，通过充分调动各方面的纠纷解决资源，同时建立不同纠纷解决方式的对接、联动与协调，提高通过软性手段（调解）解决纠纷的能力，以利于实现社会的和谐，因此具有积极的意义。
      三是因为中国法治资源与司法能力的有限性。调解具有自愿及非强制性的特点，可以不运用国家强制力而解决纠纷。而中国当前司法的资源配置与调整能力有限，强制能力和权威性有限，因此注意采用调解方式处理个案，可以避免法院可能遇到的执行不能等尴尬。法院能力的这种有限性主要表现在以下几点：
      一是法院的资源配置能力的局限性。法院作为裁判机关，只有对存量资源的配置进行调整的能力，但没有直接的资源“增量”的能力，而目前的纠纷解决，尤其是群体性纠纷，往往需要资源的“增量”而非存量资源在配置上的调整。通过调解，由当事人或当地党委政府提供增量的资源，尤其是提供相关法规没有要求的增量资源，有利于纠纷的解决。从纠纷解决实践看，大部分群体性的、非常规性的纠纷的解决，都是通过资源增量来满足诉求。如拆迁补偿，复、退人员救济等。而对这类救济，往往裁判无据，即没有法律、法规上的根据。而调解的意义之一，就是有利于提供增量的资源。因为通过说服动员以及对方的某种妥协，常使有能力一方自愿提供增量资源。
      二是法院对法律关系的调整能力以及法院权威的有限性。对部分案件，尤其是涉及各种非常规性纠纷的处理，以强行裁判的方式，社会效果不一定好，甚至难以被有效执行。在目前的权力配置体系及国家管治格局中，法院所做裁判，难以强制同一权力体系中处于主导地位的当地党委与政府，（注释2：政府可能成为法院的当事人，但是政府的行为常常出自党委的决定，二者可能具有一体性。在党委领导之下、在政府制约之下的法院，对党委、政府的行为进行调整的能力实际上是十分有限的。）也往往难以被相关民众所充分信任和自觉或不自觉的服从——如果裁判意见与群体性纠纷中的民众意愿相悖的话。（注释3：由十裁判资源有限，近年来，法院尽量不受理集资纠纷等牵涉多数人利益，难以裁判的纠纷，即使这些纠纷完全符合诉的要件。）而调解机制的强化，则可通过调解解决纠纷，弥补了裁判资源的不足。
      三是转型期的部分案件不太适合作简单的法律评价。对这类案件，调解效果通常好于裁判。这是因为社会转型时期，旧规范失效，而新规范又因社会关系不成熟而难以有效建立，因此，对一些社会现象和社会行为的法律评价存在一定的困难，有些行为虽然可以在规范评价上予以否定，但在行为实质意义分析上，仍然不能否认其具有某种程度的社会合理性。如征地、拆迁过程中有关主体以过激手段维权的行为。而在处理这类纠纷时，注意采用调解等“软性的”方式，劝解、说理，并充分注意各方面利益关系的协调，对于解决纠纷往往更为有效。
      二、推进“大调解”时应当注意的问题
      明确“大调解”的积极意义的同时，也应当注意在推动这一工作中出现的一些问题，否则不能实现其健康发展，甚至可能产生负面的效应。
      第一，应当充分注意我国社会转型的法治需求，通过解决纠纷的司法活动建立规则，促进法治。目前有一个现象值得司法界法律界的学者注意，就是当前的社会转型，产生出很强的法治需求，一批经济学家、社会学家、政治学家呼吁法治，呼吁司法独立。比如经济学家、人大副委员长成思危先生著文称：我国的改革当前已进入深化和攻坚的阶段，首先需要处理的矛盾是法治和人治的关系问题。应当切实贯彻依法治国方略，核心是依宪治国，首要任务是依法行政或称依法治官[1]。著名经济学家、曾经人称“吴市场”的吴敬琏先生，现在十分强调法治，已被改称为“吴法治”；他呼吁“法治的市场经济”，称没有法治的市场经济，只能是“权贵资本主义”[2]。但是在另一方面，法学界司法界反而不太讲法治、不太讲规则、不太讲司法机关行使职权的独立性。（注释4：去年11月笔者在法院安排之下曾到某县法院调研“大调解”，听有位庭长说，我们感觉自己已经从法律工作者变成社会工作者了。）
      我认为，实践科学发展观，实现中国经济社会的可持续发展，并成功实现中国经济、社会与文化的转型，关键性条件是建立法治。因为其一，建立法治，才能保证市场经济的正常运转。市场经济的竞争性需要公平规则、可预见性规则、具有普遍适用效力与权威的规则，能够与国际惯例相协调的规则，这些规则的建立及其有效的运作，就是法治的功能，因此市场经济就是法治经济。可以说，市场经济与法治之间的逻辑关系十分清晰，毋庸赘述。其二，建立法治，才能实现国家的长治久安。因为法治秩序是不因人而异的，它维系的是一种稳定的秩序；法治是充分协调社会利益关系的平衡机制，是和谐社会最重要的保障；法治是解决纠纷最合理、有效而且具有防止后续不良效应的手段。其三，建立法治，是对中国国家管理与社会治理历史经验的深刻总结。我国传统的治理方式，一是明君治国，二是教化治国。然而历史最终告诉我们，没有法治，人是靠不住的，即使伟大的人物也会受到不良的影响，以至对事业和个人造成很大的不幸。（注释5：1980年邓小平在题为《党和国家领导制度的改革》一文中指出：“我们过去发生的种种错误固然与某些领导人的思想作风有关，但是，组织制度，工作制度方面问题更重要，这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好人，甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物，也受到一些不好制度的严重影响，以致对党对国家对他个人造成了很大的不幸。”载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第342页。）没有法治，教化也是管不住的。从已揭露的贪腐案件看，那些贪官接受的各种思想教育比谁少吗——这厢信誓旦旦，那厢仍不妨贪腐无度。
      我们应当注意到，我国社会正在转型，其中包括由乡土经济与计划经济转轨为现代经济与市场经济；由传统的熟人社会、乡土社会转型为陌生的，主要靠规则来维系的现代社会。城市里的小区，楼上、楼下甚至对面住了谁，甚至相处几年都不清楚。我们用的手机、电脑，穿的衣服，吃的饭菜，谁认识生产者是张三还是李四。社会日益陌生化，靠人情已经不能维持社会的正常运转，只能靠规则，靠一种共同遵守的，具有可预期性的规则，来维持我们之间的相互交往，来实现商品的生产与交换并维系社会的生存与发展。社会由封闭变为开放，以及在经济、贸易及规则方面的全球一体化，更提升了对法治的需求。
      这里，有些学者以目前有些国家也在强调调解支持自己观点，例如日本在法治现代化进程中，提出规制软化的概念，以此来印证中国当前强调调解的正当性。然而，我们应当看到，我国与发达国家面临着不同的法治任务。我们正处于传统社会向现代社会转型的过程，没有规则需要建立规则；而有些后现代国家已经在长期的法治建设过程中建立了规则，现在的任务是让规则更加符合社会的需要，更加符合人情事理，因此需要适当软化某些规则。不同国家社会背景不同，社会需求与社会任务不同，不可一概而论。
      再从纠纷解决的方式和路径看，首先我们要注意，对于构建和谐社会，实现国家长治久安而言，强化社会法治意识，建立依法运作的社会机制，是防止和解决纠纷的最有效的手段。我们不能急功近利，只想到目前纠纷解决的效率，更应该考虑的是，如何建立防范纠纷发生和解决纠纷的长效机制。这个机制，就是建立法治，因此，有时我们依法裁判，也许一方当事人不服，但是通过辩法析理，通过分清是非，通过建立规则，可以强化社会的权利义务意识，增强人们对行为后果的可预期性，从而有效地防止纠纷的发生。目前有一种不良社会机制，可称其为“极端化机制”，即通过将矛盾推向极端来促成解决矛盾。就是人们常说的，小闹小解决，大闹大解决，不闹不解决。打破这种不良机制，关键一点是建立法治，根据法规和法理，采用法治的力量去解决纠纷是最根本的办法。也就是说，纠纷解决，最终还是要靠建立法治，确立规则、执行规则，一旦打破规则就要受到应有制裁，从而保障社会机制的合理有序。
      建立法治，必须强化人们的规则意识，即权利义务观念；同时需要强化行为的可预期性，即预知法律规范对各类行为的肯定或否定的评价，以便人们自觉地遵守规则。而司法，即法院的裁判，是建立社会的权利义务观念，以及确立人们行为的可预期性的最好方式。
      然而，在纠纷解决的过程中，如果过分强调调解或者对调解适用不当，将可能导致负面的效果。调解，相对于判决，因为避免了事实认定与法律评价等环节，从而也具有模糊权利义务规则，容易使权利打折的特点，这可能弱化社会的权利义务意识和规则意识，妨碍人们行为可预期性的建立。如果纠纷处置手段应用不当，对于正在建构中的中国法治，对于市场规则和市场秩序的建立，将产生不利的影响。有鉴于此，我们一方面肯定，在有可能调解时应当充分利用调解手段，但另一方面，也要注意防止一味调解，导致弱化规则意识的负面效应，从而坚持“该判则判”。
      第二，应当注意法院活动的独立性，以司法权实现对行政权力的法律制约。中国国家管理与社会治理的一个突出问题，是国家政治与行政的权力不能受到有效的法律制约。而国家的法治，是以法律对权力的制约为标志的，如果过分强调调解，如果在大调解机制建立过程中，不注意与行政权的适当疏离并保持对行政权滥用的监督和救济，那么，司法就没有发挥其应有的功能，中国政治与社会中这个突出弊端就不能得到哪怕是一定程度的解决或抑制。
      近年来，各级政府官员的法律意识有所加强，依法行政也在稳步推进，法院依法裁判行政诉讼案件，支持政府依法行使行政管理权，同时维护与救济公民的合法权益，对政府依法行政发挥了重要的督促和推动的作用，对此应当充分肯定。但是，由于中国政治体制改革存在一定的滞后性，行政权的强大与司法权的较为弱势还是中国的政治现实。在这种情况下，人民法院应当更加注意强化对行政机关依法行政的监督。“大调解”形成人民调解、行政调解与司法调解联动的机制固然有利于加强调解能力与效果，但在其间也应注意两点：一是不应当因“三调联动”而损害人民法院“依法独立行使职权”，不要在社会上形成政府和法院坐一条板凳、是一家人的印象。既要注意纠纷处置上的“对接性”，又要注意作为不同主体的独立性。尤其是在行政诉讼中，二者是当事人和裁判机关的关系。不能因大调解中的对接性而混淆诉讼关系。二是不因推动“大调解”而忽视在行政诉讼中依法裁判的重要性。可以说，调解有利于化解矛盾，但对于行政机关依法行政和行政官员强化规则意识，依法裁判也许更为重要。
      第三，应当注意司法程序的正当性，维系和发展这些年司法改革的成果。如果不能正确理解和适用调解手段，就会损害这些年司法改革尤其是审判方式改革的成果，使法院走回头路，减弱法院审判行为的正当性。这些年的司法改革，应当说取得了相当的成果。例如在司法理念上，无论是检察机关还是法院，都初步确立了程序与实体并重， （在刑事司法中）打击犯罪与保障人权并重的理念。同时，法院和检察机关在程序正当化方面的努力也推动了中国司法的法治化进程。例如刑事、民事审判方式的改革，加强了法院的中立性、独立性；当事人举证责任的强化，避免了法院代当事人举证，甚至在刑事诉讼中，由此而变相地成为控方从而导致角色错位的尴尬。举证时效制度等一系列审判程序制度的建立，虽然有时会因过分强调规则忽略老百姓对司法正义的朴素感受，不符合中国的现实国情，但应当说整体的改革方向是正确的，是符合司法规律，有利于建立公正、权威、高效的司法的。而调解虽有诸多积极意义，但如过分强调，过分追求调解率，势必弱化诸项程序规则，妨碍程序公正，过分影响诉讼效率。同时，我们如果将作为“大调解”基础的“能动司法”作错误的理解，认为可以在诉讼案件中不坚持审判的中立性与被动性，我们就可能走回不区分当事人与法院的职能，也不讲形式正义、程序公正的老路上，最后必然损害司法的公正与效率。
      第四，应当注意维护审判权威，防止对司法公信力的损害。人民法院的审判是适用法律处理案件的活动，审判的权威就意味着法律的权威。目前，中国法院的权威与公信力严重不足，可以说，这已是不争的事实。因此今天应当尤其注意确立审判权威。
      法院是裁判机关，它存在的本来意义是裁判纠纷，因此法院解决纠纷的主要手段应当是依法裁判。法治的基本条件，就是有一个强有力的裁判机构。如果脱离了裁判，法院必然会丧失权威性。张卫平教授称：“只有司法过程和司法裁判才是我们最好的‘老师’。没有或弱化了这一功能，也就谈不上真正的、充分的法治，以及法治的实现。法院的真实存在的主要价值是裁判，依据事实和法律进行裁判，通过裁判赋予形式法律以生命。调解有助于化解纠纷，但无法达到司法的这一功能。就法院的本性而言，法院当然不是，也不应当是国家的调解机构。”[3]他的说法是有其理据的。
      第五，应当注意区别情况，采用不同的应对方式。我国国家管理方式具有集中性和统一性的特点，这是“大一统”的历史文化传统所延续下来的东西。这使得国家的资源调动能力很强，国家政策的贯彻能力很强。然而，不同地区、不同层级，以及针对不同性质的任务，在应对和处置方式上应当有区别。忽略了差别，政策执行效果会大打折扣。推动“大调解”亦应注意坚持不同情况不同处置的原则。要有效并合理地发挥“大调解”与“司法能动”的功能，需要注意三个区别：
      一是司法管辖区的区别。即城市与乡村有所区别。陕西陇县八四司法模式研讨会上，沈德咏副院长讲到：我国社会的发展还很不均衡，沿海与内地、城市与乡村、发达地区与欠发达地区民众的司法需求也存在较大差异，中国特色社会主义司法制度在保持法制统一性的前提下，必须将普遍性与特殊性相结合，允许并尊重各地因地制宜探索适合当地特色的司法模式。尤其是在我国中、西部广大地区，农业文明样态下乡土社会、人情社会的特征仍然比较明显并将长期存在，人民法院在中国特色社会主义司法制度建设中必须解放思想、实事求是，尊重并有效回应乡土社会的司法需求，注意探索适应乡土社会需要的司法模式[4]。笔者赞同这个观点。从司法方式与社会的对应关系看，大调解的机制以及对调解手段的强调虽然具有普遍意义，但应当说更适合于农村地区，适合于乡土社会、熟人社会。
      二是法院层级的区别。不同层级法院，行使司法权的方式应有区别，这是司法制度的一般原理。调解等软性的司法手段，更多地适用于基层法院，尤其是在基层法庭处理的那些人情重于法理的案件。这些案件标的较小，法律关系常常较为简单，有时还存在赌气等非理性因素。基层法院多用调解，一方面可以促进“案结事了”，增进社会和谐；另一方面还可以促进案件分流，将一部分案件在尊重当事人意愿的前提下，引出法院，交由更适于解决相关问题的其他纠纷解决机构处理。因此，基层法院应适当注意加强调解，而“大调解”机制最适合于基层法院的司法管辖区域。而在中级以上法院，因案件重大，法理性强，则应注意把握软性司法手段适用的限度，注意维护法律正义与法律秩序，适当注意“当判则判”。
      三是案件类型的区别。从案件类型上讲，强调调解，以及“大调解”机制的应用，更多地适用于普通的民事法律关系的调整，以及涉及群体性纠纷的案件，或因改革措施引出的、不太适合作简单法律评价的案件。例如因某些行业提前下岗的职工起诉单位的案件等。而在其他诉讼领域，则应当比较慎重地使用调解或者注意使用的限度。一是在刑事诉讼中，目前虽然贯彻恢复性司法的理念，主张刑事和解，允许一部分案件进行刑事调解，但其只能限制于某些具备条件的轻微刑事案件，而不能扩大其适用范围。大部分甚至绝大部分案件只能依法裁判。二是商法领域的案件，涉及公司法、证券法，以及调整市场经济法律关系的案件，要注意调解手段的适度使用，坚持能调则调，当判就判。否则，一味调解，可能会损害市场经济秩序。三是行政法领域的案件，也要避免过分迁就行政机关，或者不能有效支持行政机关依法行使职权，而过度使用调解手段。适当有一点调解是可以的。但是目前的主要问题是如何制约行政权，保护行政相对人尤其是广大公民的合法权利，因此，该判行政机关败诉就要判，判它败诉了，它才知道如何依法行政。但是如果行政机关依法行使职权，也应明确对其予以支持。
      第六，应当注意防止过分强调调解率而扭曲调解本身的性质。（注释6：如根据新浪网的报道， 2009年2月，河南南阳市中级人民法院下发文件，决定在全市基层法院的各个法庭中开展“零判决竞赛”活动（http： //news. sina. com. cn/o/2009-02-19 /071615186094s. shtml）；根据法院网的报道， 2009年作为广西法院的“调解年”，经过一年努力，也出现了“零判决”法庭（http： //www. chinacourt. org/html/article/201001 /17 /391377. shtml）。根据人民网的报道，河北省高级法院于2009年10月行文，积极倡导基层法庭“零判决”模式（http： //politics. people. com. cn/GB/14562 /10241502. html）。）首先，确保调解的自愿原则。还要注意，调解是以当事人自愿为基础的纠纷解决过程，过分强调调解率，可能违背当事人自愿的原则，还可能妨碍实现当事人应当实现的利益。在某些地方，这种情况已经有所显现。其次，坚持调解的公正原则。所谓公正，就是“每个人得到他应当得到的”。调解应当有利于贯彻公正原则，而不是总让双方妥协，让权利打折。如果过分强调调解，就容易出现这种问题，从而损害当事人权益。
      还有一个问题，就是辩法析理的必要性。笔者认为，司法调解不同于人民调解，司法调解，是以裁判权为后盾的调解，调解成功往往是以查明基本事实、分清是非，甚至辩法析理为前提的。没有这个基础，当事人尤其是没有错误的当事人很难妥协。因此，好的调解，往往是查明基本事实却不正式认定事实，分清是非却不表述或不直接表述是非。我们现在强调调解，有些法院不讲认定事实，不讲辩法析理，却提出司法要“从辩法析理向案结事了转变”，一味地讲妥协、和稀泥，模糊是非界限。这是不妥当的，实际社会效果也是不好的。同时，一个案件，是否具备调解条件，能不能调解成功，以及以何种代价（成本）才能调解成功，一般说来，是承办法官最有发言权。“能调则调，当判即判”，一般应当由办案法官来掌握，而法院可以提倡调解结案，尤其是针对一些调解率历来很低的法官，可以作一些督促。但管理上不宜设定统一的调解率，不宜过分地强调调解结案，否则会扭曲调解的性质，妨碍法院司法功能的全面发挥。
      三、正确理解和运用“司法能动”与“司法克制”
      由法院去推动包括行政调解、人民调解在内的“大调解”构架和机制的建立，并在其中发挥主导作用，这是以最高法院主张的“能动司法”为其理论基础的。近一、两年来，以比较保守为特征的法院系统，呈现出比较活跃的思想动向，尤其是“能动司法”的提出，原来强调中立被动、冷静客观的法院院长和法官们似乎纷纷挽起袖子和裤腿，要走向社会，去到田间炕头，为老百姓提供司法服务。各地还出了不少的经验，陕西陇县法院创造的“八四司法模式”，更使人开了眼界。但是在这些热闹中，我们似乎应当注意一个问题，就是法院是司法机关，法院的活动是司法活动，应当注意遵循司法的规律。
      一说司法规律就可能有两种不同意见。其一是谈司法规律，就是西化，就是不注意中国国情。其二是问什么是司法规律。你有你的规律，我也有我的规律。
      但是有一些司法的共同规律，是我们所公认的，是任何诉讼法和理性的法治实践都需要遵循的。例如司法的公平、公开、公正。而从程序正义的意义上讲公平，就是在诉讼中当事人平等；公正，包括实体与程序的公正。程序公正，对法院的基本要求就应当是“任何人不能充当自己案件的法官”，也就是说，你不能既是法官，又是当事人。你法官就做法官的事，除非某些特殊的，需要司法扶助的当事人以外，你不能去站在当事人立场，帮当事人做事，如越俎代庖，代行诉权等。否则你会成为“自己案件的法官”。
      司法的规律，还表现在司法的亲历性与判断性。毛泽东讲没有调查研究就没有发言权，他讲亲历的必要性时说，要知道梨子的滋味，就得亲口尝一尝。中国古代也讲 “五声”听狱讼，要求法官善于察言观色辨别真伪。现代司法中的直接、言辞原则，更是主张亲历判断的必要。你不看卷、不出庭，只是听汇报，就确定了案件的事实真相，是不是有违认识的规律。因此，庭长、院长的审判管理权要有个限度。
      可救济性也体现司法的规律。现在有相当一部分有争议的案件，案子还在一审，就向二审法院请示，二审法院也表了态。实际上两审合一，审级制度形同虚设。二审的救济功能不能发挥，裁判的纠错机制受到损害。虽然你强调现实中有这样那样的理由，但这样做是否也违背诉讼规律呢。
      而对“能动司法”的主张及其正确的理解，也不能打破司法的规律。最高法院提出“能动司法”，在实践贯彻中出现了一定偏差。（注释7：如有的地区推行“马锡武审判方式”，不注意区分地区状况、法院层级与案件类型，忽略了程序公正的基本要求；在纠纷解决时注意各种管治力量配合，却忽略了与政府应有的距离以及通过司法监督依法行政的责任等。）但笔者认为这个概念有其积极意义，关键看怎么理解和运用。“能动司法”的涵义，可从三个方面理解：一是司法回应。即法院适用法律、解释法律要与时俱进，能够有效回应社会发展的需求。可以说这是本来意义上的“能动司法”，即“司法能动主义”；二是司法功能扩张。主要是扩张管辖权，增大受案范围，强化法院处理纠纷的能力，以有效地应对社会的司法需求，促进法治国家的建立。与此相对应的概念是“司法克制主义”，即法院谨慎的选择受理案件的类型，以适应自身的裁判资源；三是司法方式的主动性。法院必须保持中立，以保持客观判断的最好条件，因此法院就只能被动地受理案件而不能主动地承揽诉讼。对诉讼事务，法院应当保持一种被动性。这也是司法规律的要求。与之相对的是主动性司法，即类似马锡武审判方式，以便民为原则，上门服务，田间地头，积极调处民间纠纷。此外，司法方式的主动性也包括在中国特定的体制与社会条件下法院发挥其非讼功能为中心工作服务。
      根据目前的现实，法院在司法功能上，意识到自己能力和权威的有限性，近年来比较注意采取“克制主义”立场。如四川涉震案件的司法受理，法院就十分谨慎，在一定时期内，使大部分甚至绝大部分可诉争议不进入司法评价，采取了“克制主义”的态度。各地法院在对涉众案件，即涉及群体性纠纷的案件的受理上，也十分慎重。而在司法方式上，马锡武审判方式的提倡以及“大调解”等工作的推进，则显示出较强的能动主义倾向。
      司法功能的克制主义以及司法方式的能动主义，有其现实的缘由。前者是因为对法院资源有限性的深刻体认；后者则是对法院进一步发挥其社会功能的一种期望和努力。然而，我们也应当注意，社会的法治需求，无论是就经济发展还是社会稳定而言，都需要法院进一步发挥功能上的能动作用。同时，应当注意司法的被动性，即对法院在诉讼案件中的地位和角色必须保持中立和被动，这是司法规律的要求，我们不能违背规律。（注释8：近年来，似乎有一种倾向，笔者称之为司法工作与司法建设中的“反智主义”。如一讲司法规律就被认为是不尊重中国国情；要求法官职业化专业化，似乎就与司法的民主化与大众化相悖等。）
      那么，当前法院应当坚持何种司法政策，应当如何贯彻能动司法的思想呢？笔者的基本观点是，适应时代要求，遵循司法规律，同时考虑自身资源状况，坚持司法能动与司法克制相结合，“有所为有所不为”。体现在以下三个方面：
      其一，在司法回应社会方面，坚持能动主义与保守主义相结合，与时俱进地解释和适用法律，但同时注意坚持法制原则不动摇，注意司法政策的稳定性和法律适用的确定性。如死刑案件。在死刑政策的设置与把握上，应当一以贯之。死刑适用受社会政策与治安形势的影响，但政策执行不应当出现人为的波动。
      其二，在司法功能和司法管辖权方面，坚持能动主义与克制主义结合，同时与时俱进地扩张司法功能，包括扩大管辖权。法治社会，需要贯彻“司法最终解决”的法治原则，虽然在当前实现这一原则还很不现实，但建立法治社会的过程，确需司法作为社会利益的有效调解器，作为公民权益的最后防线。因此法院应当根据条件，逐步由克制主义转为能动主义，强化其以审判处置社会冲突和纠纷的功能。
      应当肯定，最近在行政审判方面已经出现了扩大司法功能的好的迹象。最高法院在2009年11月发布《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》，强调保障行政诉讼当事人的诉权，要求废除妨碍诉权行使的各地的“土政策”。如果说这份文件还只是“收复失地”的话， 2009月12月发布的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》，就进一步体现了司法功能上的“能动主义”倾向。该文件意在完善行政诉讼规则，统一行政许可案件审判标准，保障行政许可法的有效实施。同时，为了进一步提高诉权保护水平，允许公民、法人或者其他组织不仅可以起诉受行政许可法规范的各类行政行为，还可以起诉事实上具有最终性的过程行为、上级机关批准行为、下级机关初审行为。而且该司法解释还增加了两种新的诉讼类型：补偿诉讼和查阅权诉讼。这些内容都明确无误地传达出要求行政审判增强诉权保护力度的信号。不过，由于体制与制度等原因，行政诉讼中对诉权的司法保障在实践中仍然不可避免地会遇到一些障碍。
      其三，在司法方式上，坚持被动主义与能动主义相结合，以被动主义为主导。法院作为处置个案解决纠纷的司法机关，其基本姿态应是被动性的，以使其能区别于诉的职能，保持客观中立的判断条件。同时，也不能否认法院在发挥其非讼功能时的能动性。非讼功能，即法院服务社会、服务中心工作的非诉讼功能。当今中国的法院并不是一个单纯的裁判机关，作为国家管治机构的一部分，它需要在整体性的管治构造中发挥一种对有关法律事务的“主动”及“联动”的作用。如为党委政府处理涉法事务提供法律建议，以及在“大调解”的“三调联动”格局中发挥重要甚至主导的作用。这是法院非裁判功能的一部分，在这个意义上“能动司法”，具有政治构造和国家管治运作机制和机理的支持。此外，法院在为党委政府处理涉法事务方面提供意见和建议等，也是法院能动主义的一种表现。
      但应当注意这种能动不得损害法院处理诉讼事务的中立性、独立性与被动性。同时应当注意法院是一个主要通过处理个案发挥其功能的机构，因此，在司法方式上，应当是被动主义为主，能动主义为辅。即要求法院在处理非讼事务方面坚持某种方式的“能动司法”的同时，在其主要功能方面，即诉讼事务上，应当遵循司法的规律，防止法院与当事人的角色混淆，坚持司法的中立性与被动性。当然，也应注意便民、利民，尤其是在乡村，注意灵活运用司法方式，以有效解决纠纷、维系社会和谐。
注释:
本文根据作者于2009年10月参加最高人民法院和四川省高级法院召开的大调解与能动司法研讨会所作的专题发言的内容进行整理修改和充实而成。
  [1]成思危：“制度创新是改革的核心”，载《读书》2008年第10期。
  [2]吴敬琏、马国川：“从‘吴市场’到‘吴法治’”，载《读书》2008年第9、10期。
  [3]张卫平：“回归‘马锡武’的思考”，载《现代法学》2009年第5期。
  [4]沈德咏：“立足中国国情积极稳妥推进司法改革，努力完善中国特色社会主义司法制度”，载《人民法院报》2009年9月11日。
出处:《政法论坛》2010年7月第28卷第4期